13세 미만의 사람에 대한 의제강제추행은 폭행이나 협박이 없었다는 이유만으로 성립이 배제되지 않습니다. 형법 제305조는 연령과 추행 행위를 기준으로 강제추행죄의 예에 따라 처벌하도록 하고, 판례도 별도의 강제 수단이 필요하지 않다고 보았습니다.

강제추행이라는 말 때문에 폭행·협박이 어느 정도였는지만 찾기 쉽습니다. 그러나 13세 미만 사람에 대한 의제강제추행에서는 제305조 제1항의 연령 구조가 먼저입니다. 피해자의 사건 당시 나이와 추행에 해당하는 행위가 확인되는지를 본 뒤 강제 수단이 없다는 설명의 법적 위치를 정해야 합니다.

대법원 2005도6791 판결은 13세 미만 의제강간·추행에 관한 법리가 미성년자의제강제추행죄에도 적용된다고 밝혔습니다. 이는 죄명에 ‘강제’라는 표현이 들어 있다는 이유로 폭행·협박을 반드시 요구할 수 없다는 판단입니다.

대법원 82도2183 판결은 13세 미만 피해자의 동의가 있었더라도 범죄가 성립한다고 보았습니다. 그러므로 폭행·협박이 없었고 피해자도 거부하지 않았다는 두 사정을 합쳐도 제1항의 성립을 자동으로 막지 못합니다. 법이 보호 연령에 별도의 기준을 둔 결과입니다.

의제강제추행의 현행 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금입니다. 숫자는 한 번만 적지만, 이 기준을 적용하려면 실제 행위가 추행에 해당하는지를 먼저 확인해야 합니다.

연령만 맞는다고 모든 접촉이 곧 의제강제추행이 되는 것은 아닙니다. 판례가 강제 수단과 동의에 관해 말한 것과, 문제 된 행동이 추행인지 판단하는 것은 서로 다른 단계입니다. 진술에서 접촉의 부위, 방식, 전후 상황을 확인해야 하는 이유가 여기에 있습니다.

선정적으로 자세히 옮길 필요는 없지만, “스킨십이 있었다”처럼 넓은 말만 남기면 행위 유형을 분류하기 어렵습니다. 객관적으로 필요한 범위에서 행동의 시작과 종료, 접촉 방식, 당시 상황을 정리해야 합니다.

• 폭행이 없었다는 말만 반복하며 연령을 외면하는 것

• 피해자에게 직접 연락해 동의 확인을 요구하는 것

• 불리해 보이는 메시지를 삭제하거나 편집하는 것

• 기억하지 못하는 부분을 추측해 일관된 이야기로 만드는 것

이런 행동은 제305조의 쟁점을 해결하지 못합니다. 오히려 출생일과 사건일, 행위의 구체성, 자료의 원래 맥락을 차례로 확인하는 편이 필요합니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 폭행·협박 유무에만 머물지 않고 연령 요건과 추행의 구체적 내용을 진술 및 기록과 맞춰 봅니다.

대한변호사협회 형사전문 인증을 받은 김민수 변호사는 실제 살인사건·폭행치사 사건과 성범죄 사건을 수행한 경험이 있습니다. 변호사를 고를 때에는 명칭뿐 아니라 유사한 사건을 직접 맡았는지, 수사 초기에 사실을 어떤 기준으로 나누는지 확인해야 합니다. 사건 경위와 자료를 상담에서 검토하되 특정 결과를 약속하거나 의제강제추행 수임 이력을 꾸며 설명하지 않습니다.

죄명만 보면 누군가 힘을 쓰거나 위협했어야 한다고 생각하기 쉽습니다. 그러나 제305조가 관련 강제추행죄의 예에 따르도록 한 구조와, 일반적인 대화에서 말하는 강제성은 그대로 겹치지 않습니다. 대법원이 의제강제추행에 별도의 폭행·협박을 요구하지 않은 이유도 보호 연령을 중심으로 한 조문 체계에 있습니다.

이 설명은 강제 수단이 있었다면 무시하라는 뜻도 아닙니다. 실제로 폭행·협박에 관한 주장이 있다면 사건 경위의 일부로 확인해야 합니다. 다만 그것이 없다는 사실을 곧바로 제305조 제1항의 부정으로 연결할 수 없다는 점이 중요합니다.

행위가 추행인지 판단하려면 당시 상황과 접촉의 성격을 살펴야 합니다. 강제 수단이 필요하지 않다는 판례 문구만으로 그 판단을 건너뛸 수 없습니다. 진술을 받을 때에는 법률용어를 반복하기보다 누가 어떤 행동을 했다고 기억하는지 객관적인 문장으로 적어야 합니다. 그 뒤에 판례가 확인한 강제 수단의 불필요성과 실제 행동의 성격을 각각 대조합니다.

제305조 제1항 사건에서 별도의 강제 수단이 요구되지 않는다면, 수사 과정에서도 없었던 폭행이나 협박을 가정해 설명할 이유가 없습니다. 사실은 사실대로 두고 법률상 필요한 요건을 정확히 적용해야 합니다. 강제 수단이 없었다는 점은 사건 경위의 일부지만 그것만으로 제1항을 벗어나는 결론은 나오지 않습니다.

의제강제추행이라는 죄명을 들으면 일반 강제추행 사건의 판단 순서를 그대로 가져오기 쉽습니다. 하지만 보호 연령을 먼저 확인한 뒤 접촉의 성격을 살피는 순서가 맞습니다. 판례가 강제 수단을 요구하지 않았다는 점은 이 순서를 뒷받침합니다.

조사 준비 메모에는 “폭행 없음”이라는 결론만 쓰지 말고 사건 장소에 도착한 경위, 문제 된 접촉, 직후 행동을 시간대로 적습니다. 자료가 없는 부분은 기억에 따른 진술이라고 표시하고, 기록이 있는 부분은 원본을 연결합니다. 이렇게 해야 강제 수단과 무관하게 남는 실제 쟁점을 선명하게 볼 수 있습니다. 법률용어보다 당시 행동을 자신의 말로 설명하는 준비가 먼저입니다. 짧은 답이라도 사실의 순서를 지켜야 합니다.