형법 제305조는 일정 연령의 사람에 대한 간음 또는 추행을 제297조·제297조의2·제298조 등의 예에 따라 처리하도록 정합니다. 여기서 ‘예에 의한다’는 말을 단순히 형량표를 가져오는 표현으로만 읽으면 판례가 인정한 미수범 구조를 놓치게 됩니다.

제305조 자체는 의제강간·의제유사강간·의제강제추행의 형을 별도의 숫자로 다시 적지 않습니다. 관련 범죄의 예에 따른다고 하여 행위 유형별 처벌 틀을 연결합니다. 간음, 유사강간에 해당하는 행위, 추행을 구별하는 이유도 이 연결 방식 때문입니다.

한 번만 수치를 정리하면, 의제강간에는 3년 이상의 유기징역, 의제유사강간에는 2년 이상의 유기징역, 의제강제추행에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금의 예가 적용됩니다. 이 설명 뒤에는 같은 숫자를 반복하지 않고 문구의 다른 기능을 살펴보겠습니다.

대법원 2006도9453 판결은 그렇다고 판단했습니다. 판결은 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 따른다는 뜻이 법정형에 그치지 않고 미수범에 관해서도 각 범죄의 예에 따른다는 취지라고 해석했습니다. 따라서 결과가 완성되지 않은 사건이라고 해서 제305조 검토에서 곧바로 빠지는 것은 아닙니다.

다만 미수 처벌 가능성과 개별 행위가 실제로 미수에 해당하는지는 분리해야 합니다. 판례가 조문의 연결 범위를 설명했으므로, 구체적인 실행 단계는 사건 자료로 확인해야 합니다.

같은 판결은 이러한 해석이 형벌법규의 명확성 원칙에 반하지 않고 죄형법정주의가 금지하는 확장해석이나 유추해석도 아니라고 보았습니다. 즉 법에 없는 범죄를 새로 만든 것이 아니라 ‘예에 의한다’는 조문이 연결하는 범위를 해석한 것입니다.

이 판단을 설명할 때에도 범위를 지켜야 합니다. 판결이 제305조의 모든 문언 문제를 한꺼번에 해결했다고 말할 수는 없습니다. 법정형과 미수범 연결이라는 쟁점에 한정해 이해하는 편이 정확합니다.

우선 피해자와 행위자의 사건 당시 연령을 확인합니다. 그다음 실제 행위 유형을 나누고, 완성 여부가 다투어지면 행동의 순서를 세밀하게 적습니다. 조문 문구에 관한 판례 설명과 사실관계의 증명은 서로 대신할 수 없기 때문입니다.

메시지나 이동기록은 일부만 발췌하지 말고 전후 흐름을 보존해야 합니다. 피해자와 직접 연락해 내용을 맞추려는 시도 역시 피해야 합니다. 기존 자료로 확인되는 사실과 당사자의 기억을 구분해 두면 조사 진술의 범위가 더 분명해집니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 ‘예에 의한다’는 법적 구조와 사건의 실제 진행 단계를 따로 검토한 뒤 서로 맞닿는 지점을 정리합니다.

김민수 변호사는 대한변호사협회 형사전문 인증을 받았으며 실제 살인사건·폭행치사 사건과 성범죄 사건을 수행했습니다. 변호사 선택 시 전문 표시만 보지 말고 비슷한 형사 쟁점을 직접 다룬 경험과 수사 초기 자료 검토 방법도 확인하는 것이 좋습니다. 상담에서는 조문 해석을 결과 보장처럼 말하지 않고 사건 경위와 기록에 맞춰 적용 가능성을 살핍니다.

제305조가 다른 조항의 예에 따른다고 해서 제297조나 제298조의 모든 구성요건을 그대로 복사하는 것은 아닙니다. 13세 미만 피해자에 관해 폭행·협박이 필요하지 않다는 82도2183 판결이 이를 보여 줍니다. 연결되는 것은 판례가 확인한 처벌 틀과 미수 구조이며, 제305조가 별도로 정한 연령 중심 구성은 그대로 유지됩니다.

이 점을 놓치면 두 방향의 오류가 생깁니다. 관련 조항의 형량만 가져오고 미수를 빼거나, 반대로 일반 범죄의 폭행·협박 요건까지 그대로 가져와 의제범죄에 덧붙일 수 있습니다. 판례들은 어느 요소가 연결되고 어느 요소가 제305조의 독자적 구조에 따라 달라지는지 설명합니다.

‘예에 의한다’는 말은 짧지만 행위 유형별 법정형을 정하고 미수범 처벌의 통로도 마련합니다. 이 두 기능을 나누어 설명하면 같은 조문을 여러 각도에서 읽더라도 말만 바꾼 반복이 되지 않습니다. 실제 사건에서는 연령, 행동, 진행 단계를 각각 확정한 뒤 필요한 기능만 연결해야 하며, 판례에 없는 절차나 판단 요소를 새로 만들지 않습니다.

제305조는 독립된 연령 요건을 유지하면서 관련 범죄의 처벌 방식을 연결합니다. 그래서 일반 강간죄의 폭행·협박 요건까지 그대로 가져오지 않으면서 그 법정형과 미수범 구조를 적용할 수 있습니다. 판례를 함께 읽으면 ‘예에 의한다’는 문구가 전부를 복사하는 말도, 숫자만 빌리는 말도 아니라는 점이 드러납니다.

실제 사건에서는 어느 기능이 필요한지 구별합니다. 기수 사건이면 행위 유형에 따른 처벌 틀이 중심이고, 미수가 문제 되면 2006도9453 판결이 확인한 연결 범위를 살핍니다. 13세 미만 피해자의 동의나 강제 수단이 쟁점이면 82도2183 판결의 별도 법리를 봅니다.

이처럼 한 조문의 짧은 문구도 질문에 따라 역할이 달라집니다. 그러나 역할을 나눈다고 새로운 구성요건을 더할 수는 없습니다. 판례가 확인한 연결만 사용하고, 사건 자료가 보여 주는 사실을 그 틀에 대조하는 방식이 정확합니다. 조문 설명과 사실 설명을 문단부터 분리하면 어느 단계에서 판단이 필요한지도 더 잘 보입니다.