형법 제305조는 13세 미만 또는 일정한 조건의 13세 이상 16세 미만 사람에 대한 간음·추행을 관련 조항의 예에 따라 처벌한다고 정합니다. 이 문구가 완성된 범죄의 형량만 가리키는지, 미수까지 포함하는지가 문제 될 수 있습니다. 대법원은 미수범에 관한 구조도 포함된다고 해석했습니다.

대법원 2006도9453 판결은 제305조에서 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 따른다는 의미가 법정형뿐 아니라 미수범에 관해서도 강간죄·유사강간죄·강제추행죄의 예에 따른다는 취지라고 밝혔습니다. 조문에 ‘미수’라는 단어가 직접 반복되지 않았다는 이유로 미수 처벌을 제외할 수 없다는 판단입니다.

같은 판결은 이런 해석이 형벌법규의 명확성 원칙에 어긋나거나 죄형법정주의가 금지하는 확장해석·유추해석에 해당하지 않는다고 보았습니다. 따라서 의제강간등죄에서도 기수와 미수의 구별이 실제 사건의 쟁점이 될 수 있습니다.

판결이 미수 처벌의 연결 근거를 인정했다는 사실만으로 모든 사전 행동이 미수가 되는 것은 아닙니다. 판결은 조문의 해석 범위를 제시했습니다. 구체적인 사건에서 어느 행동이 있었고 그것이 어느 단계까지 진행되었는지는 별도로 확인해야 합니다.

원문에 없는 가상의 기준을 만들어 “여기부터 무조건 미수”라고 단정해서는 안 됩니다. 당시 행동 순서, 중단된 시점, 실제 행위 형태를 빠짐없이 정리한 뒤 법적 평가를 해야 합니다.

현행 처벌 기준은 의제강간이 3년 이상의 유기징역, 의제유사강간이 2년 이상의 유기징역, 의제강제추행이 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이며 미수 여부도 관련 범죄의 예에 따릅니다. 수치는 한 번만 설명하고, 개별 사건의 미수 성립은 행동 단계에 관한 자료를 토대로 검토합니다.

미수 쟁점은 결과만 적으면 판단 재료가 부족합니다. 누가 언제 어디까지 행동했는지, 무엇 때문에 멈추었는지, 실제로 어떤 접촉이나 행위가 있었는지를 시간 순서로 정리해야 합니다. 메시지와 통화기록, 이동기록이 있다면 진술의 시점과 맞춰 봅니다.

피해자에게 직접 연락해 당시 상황을 맞추려 하거나 자료를 삭제하는 행동은 피해야 합니다. 기억과 기록이 다른 부분도 감추기보다 차이를 표시해야 상담에서 설명 가능성을 검토할 수 있습니다.

2006도9453 판결이 확정한 것은 ‘예에 의한다’는 문구가 미수범 처벌까지 연결한다는 점입니다. 모든 사건의 실행 착수 시점을 일률적으로 정한 판결로 확대해 소개하면 안 됩니다. 이 경계를 지켜야 한정된 근거로도 정확한 설명을 만들 수 있습니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 기수·미수라는 결론부터 정하지 않고 실제 행동을 시간 순으로 놓아 판례가 확인한 조문 구조에 맞춰 봅니다.

대한변호사협회 형사전문 인증을 받은 김민수 변호사는 살인사건·폭행치사 사건과 성범죄 사건을 직접 맡은 경험이 있습니다. 선임 여부를 정할 때에는 전문 명칭뿐 아니라 유사 형사사건 수행 경험과 초기 수사 대응 방식을 확인하십시오. 사건의 경위, 진술, 남은 자료를 상담에서 검토하면 미수 쟁점을 추측 없이 정리할 수 있습니다.

행위가 완성되지 않았다는 설명과 문제 된 행동 자체가 없었다는 설명은 같지 않습니다. 미수를 주장한다는 것은 일정한 행동이 있었지만 결과 또는 구성요건이 완성되지 않았다는 법적 평가를 포함할 수 있습니다. 사실을 전면 부인하면서 동시에 미수였다고 말하면 진술의 전제가 충돌할 수 있으므로 상담에서 자신의 입장을 먼저 나눠야 합니다.

판례가 미수범 처벌의 근거를 인정했다고 해서 당사자가 스스로 미수라고 결론 내릴 필요는 없습니다. 행동의 존재, 진행 정도, 중단 시점이 자료에서 어떻게 확인되는지를 제시하면 법적 평가는 그 뒤에 할 수 있습니다.

미수 여부가 문제 되는 사건에서는 행동 이전의 대화만큼 이후의 기록도 중요할 수 있습니다. 다만 기록이 존재한다는 사실과 그 기록이 특정 행동을 증명하는지는 구분해야 합니다. 시간표에는 자료가 직접 보여 주는 내용과 당사자의 기억을 다른 표시로 적어 두는 편이 좋습니다. 이렇게 하면 2006도9453 판결이 확인한 미수 처벌 구조를 사실에 적용할 때 판례가 말하지 않은 부분을 추측으로 보충하지 않게 됩니다.

2006도9453이라는 번호를 외우는 것만으로 미수 쟁점이 정리되지는 않습니다. 이 판결이 말한 것은 제305조의 문구가 법정형뿐 아니라 미수범 처벌에도 관련 범죄의 예를 따른다는 점입니다. 개별 사건에서 행위가 어디까지 진행되었는지, 중단 이유가 무엇인지는 그 판결이 대신 답하지 않습니다.

따라서 변호사는 판례를 제시한 뒤 다시 사실로 돌아갑니다. 행동이 시작되기 전, 진행 중, 중단된 뒤를 나누어 묻고 각 구간에 어떤 자료가 있는지 확인합니다. 중단되었다는 결과만으로 미수라고 단정하지 않고, 실행 단계에 관한 평가를 위해 필요한 사실을 모읍니다.

피의자가 기억하는 순서와 객관자료의 시간이 다르다면 어느 한쪽을 억지로 고치지 않습니다. 차이가 생긴 이유를 확인하고 조사에서 설명할 수 있는 범위를 정합니다. 이런 준비는 판례의 좁은 판단을 사건에 충실히 연결하는 방법이며, 확인되지 않은 미수 법리를 새로 만들지 않게 합니다. 불확실한 부분은 사실과 의견을 나누어 표시합니다.