13세 미만 사람을 대상으로 한 추행이 문제 된다면 폭행·협박이나 위계·위력이 있었는지를 성립의 필수 전제로 삼을 수 없습니다. 형법 제305조 제1항과 관련 판례는 피해자의 연령과 추행 행위를 중심으로 별도의 보호 구조를 두고 있습니다.

대법원 82도2183 판결은 위계, 위력, 폭행, 협박의 방법에 의할 필요가 없다고 판단했습니다. 흔히 성범죄의 강제성을 설명할 때 등장하는 수단들을 제305조 제1항의 필수 요건으로 요구하지 않은 것입니다. 피해자의 동의가 있어도 성립한다는 판단도 같은 판결에 포함됩니다.

성폭력처벌법의 13세 미만 미성년자 추행죄에 관하여 대법원 2009도2576 판결도 같은 취지의 법리가 적용된다고 보았습니다. 이 판결은 법리가 다른 조항의 추행죄에 적용되는 범위를 확인한 것이며, 모든 성폭력처벌법 조항을 설명한 것은 아닙니다.

오히려 연령과 행위를 더 정확히 확인해야 합니다. 별도의 강제 수단이 필요하지 않다는 말은 아무 행동이나 처벌된다는 뜻이 아닙니다. 문제 된 접촉이 추행에 해당하는지, 실제로 있었는지, 사건 당시 피해자가 13세 미만이었는지가 먼저 밝혀져야 합니다.

제305조상 의제강제추행의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금입니다. 이 기준을 적용하기 전에는 추행 행위의 구체성과 연령 자료를 확인해야 합니다.

폭행이 없었다는 사실을 숨길 이유는 없습니다. 다만 그것을 곧바로 무혐의 결론과 연결하지 말아야 합니다. 조사에서는 자신이 기억하는 접촉 경위, 당시 상황, 사건 전후 대화를 사실대로 설명하고 그 법적 의미를 제305조 구조에 맞춰 검토해야 합니다.

같은 문장을 여러 번 반복하기보다 다음 자료를 나누어 준비해 두는 편이 낫습니다.

• 사건일과 피해자의 생년월일

• 접촉에 관한 각 당사자의 구체적 진술

• 사건 전후 대화의 원본 흐름

• 만남과 이동 시점을 확인할 기록

변호사는 “폭행이 있었습니까?”라는 질문 전에 “피해자는 사건 당시 몇 살이었고, 어떤 접촉이 있었다고 진술합니까?”라고 물을 수 있습니다. 이 순서가 제305조 사건의 법적 구조에 더 가깝습니다. 강제 수단에 관한 사실은 그 뒤에 사건 전체 맥락에서 정리합니다.

피해자에게 접촉해 진술을 바꾸거나 확인해 달라고 요구해서는 안 됩니다. 기존 자료를 보존하고, 모르는 부분은 모른다고 표시한 뒤 조사 전에 설명 범위를 정해야 합니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 강제 수단이 없다는 주장에 머물지 않고 연령과 추행 행위가 실제 기록에서 어떻게 드러나는지 점검합니다.

대한변호사협회 형사전문 인증을 보유한 김민수 변호사는 살인사건·폭행치사 사건 및 성범죄 사건을 직접 수행했습니다. 변호사 선택에서는 전문 명칭과 함께 유사한 사건을 맡아 본 경험, 수사 초기 사실정리 방식을 살펴야 합니다. 상담 시 사건 경위와 진술, 자료를 제공하면 판례의 범위 안에서 쟁점을 확인할 수 있습니다.

82도2183 판결은 네 가지 수단을 모두 언급하며 제305조 제1항 성립에 필요하지 않다고 했습니다. 따라서 폭행과 협박만 없었다고 설명한 뒤 위계나 위력 여부를 다시 필수 요건처럼 세우는 방식도 판례 취지와 맞지 않습니다. 보호 연령과 추행 행위가 중심이고, 강제 수단의 유무는 사건 경위 속 사실로 다뤄집니다.

반대로 수단이 있었다는 주장이 제기되면 사실확인 대상에서는 제외할 수 없습니다. 그것이 제305조 성립에 반드시 필요한 요건이 아니더라도 어떤 일이 있었는지 밝히는 데 관련될 수 있기 때문입니다. ‘필수 요건이 아니다’와 ‘조사할 가치가 없다’를 혼동하지 않아야 합니다.

첫 조사에서 판례 요지만 반복하면 정작 자신의 행동에 관한 설명이 비어 보일 수 있습니다. 법률 문장은 변호사가 적용 범위를 설명할 때 사용하고, 당사자는 기억하는 사실과 자료에서 확인되는 내용을 구체적으로 말해야 합니다. 사건 시각, 접촉 전후 행동, 주변 상황을 정리한 뒤 강제 수단에 관한 질문에도 사실대로 답하는 방식이 바람직합니다.

피해자가 동의했는지와 행위자가 폭행·협박 등을 사용했는지는 사실상 다른 내용입니다. 82도2183 판결은 두 질문 모두 제305조 제1항의 성립을 막는 필수 조건이 아니라고 판단했습니다. 글에서 함께 설명하더라도 사실관계에서는 각각 나누어 확인해야 합니다.

사건 자료에 거부 표현이 없다는 점은 동의 주장과 관련될 수 있고, 물리적 행동에 관한 진술은 강제 수단 여부와 관련될 수 있습니다. 어느 자료도 피해자의 연령과 추행 행위 자체를 대신하지 못합니다. 네 가지 수단이 불필요하다는 판례 문장을 자료 평가의 생략으로 오해해서는 안 됩니다.

변호사 상담에서는 해당 수단이 없었다는 설명을 들은 뒤에도 접촉의 내용과 경위를 묻습니다. 이는 판례를 무시해서가 아니라 판례가 남겨 둔 다른 구성요건을 확인하기 위해서입니다. 답변은 법적 결론보다 사실 문장으로 준비하는 편이 좋습니다. 기억과 기록을 구별합니다. 질문을 예상해 답을 꾸미기보다 확인되는 경위를 짧게 정리하고, 자료가 없는 대목은 그 상태 그대로 남겨 두는 것이 낫습니다. 사실을 먼저 봅니다.