형법 제305조 제1항을 볼 때 가장 먼저 읽어야 할 대목은 피해자 연령과 행위자 요건입니다. 이 항은 13세 미만의 사람에 대한 간음 또는 추행을 정하면서 행위자의 나이를 별도로 제한하지 않습니다. 따라서 “행위자도 어렸다”는 사정만으로 제1항이 적용되지 않는다고 단정할 수 없습니다.

제1항의 행위 객체는 13세 미만의 사람입니다. 사건이 발생한 날을 기준으로 피해자의 출생일을 대조해야 하며, 현재 나이나 조사받는 시점의 나이를 대신 넣어서는 안 됩니다. 이 연령이 확인되면 다음 단계는 실제 행위가 간음인지, 유사강간에 해당하는 형태인지, 추행인지 나누는 일입니다.

제2항과 비교하면 차이가 선명합니다. 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람을 대상으로 하면서 행위자를 19세 이상의 사람으로 제한합니다. 그러나 제1항에는 이에 대응하는 행위자 연령 제한이 없습니다. 두 항을 한 문장으로 뭉뚱그리면 이 차이를 놓치기 쉽습니다.

그렇게 볼 수 없습니다. 19세 이상이라는 조건은 제2항에 적힌 행위자 요건입니다. 피해자가 13세 미만이라면 제1항을 먼저 검토해야 하므로, 제2항의 제한을 제1항으로 옮겨 읽으면 안 됩니다. 이 설명은 행위자의 다른 책임 문제까지 모두 결론짓는 말이 아니라 제305조 두 항의 구성 차이를 분명히 하는 것입니다.

현행 법정형은 행위가 간음이면 3년 이상의 유기징역, 유사강간 형태이면 2년 이상의 유기징역, 추행이면 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금의 예에 따릅니다. 처벌 수위는 행위 유형에 따라 갈리므로 연령만 확인하고 죄명을 정할 수는 없습니다.

대법원 82도2183 판결은 13세 미만의 사람에 대한 의제강간·추행죄가 위계·위력이나 폭행·협박의 방법을 필요로 하지 않고 피해자의 동의가 있어도 성립한다고 보았습니다. 따라서 제1항 사건에서 강제 수단이 없었다는 설명은 조문이 정한 연령과 행위 요건을 지우지 못합니다.

그렇다고 사건 경위를 조사할 필요가 없다는 뜻은 아닙니다. 실제 행위가 있었는지, 어느 형태였는지, 언제 이루어졌는지는 여전히 증명되어야 합니다. 판례는 동의와 강제 수단에 관한 법적 한계를 제시했을 뿐, 구체적 사실이 확인되지 않아도 된다고 말한 것이 아닙니다.

사건일과 양측의 생년월일을 한 줄 시간표로 적으면 적용 항을 잘못 고르는 일을 줄일 수 있습니다. 이어서 메시지, 통화기록, 이동기록처럼 시점을 확인할 수 있는 자료를 원래 형태로 보존해야 합니다. 피해자에게 직접 나이나 진술을 확인하려 접촉하는 방식은 피하는 것이 안전합니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 제1항 사건에서 피해자의 사건 당시 연령과 실제 행위 유형을 먼저 고정한 뒤, 진술과 기록이 맞는 부분을 살핍니다.

김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받았으며 살인사건·폭행치사 사건과 성범죄 사건을 직접 수행해 왔습니다. 변호사 선택에서는 명칭만 확인하기보다 유사한 형사사건을 직접 맡은 경험과 첫 조사 전 자료를 어떻게 정리하는지 살펴야 합니다. 상담 때 사건 날짜, 알고 있는 사실, 남아 있는 기록을 함께 제시하면 제1항의 적용 여부를 구체적으로 검토할 수 있습니다.

제2항에 19세 이상이라는 문구가 보인다는 이유로 제305조 전체의 행위자가 성인으로 제한된다고 이해하면 조문 구조가 달라집니다. 법은 제1항과 제2항의 보호 연령을 나누고, 행위자 제한은 두 번째 구간에만 적었습니다. 따라서 사건에서 피해자가 어느 구간인지 확정한 뒤에야 행위자의 연령 요건을 말할 수 있습니다.

이 구별은 책임을 가볍게 또는 무겁게 보자는 평가가 아닙니다. 어느 조문의 구성요건을 검토하는지 분명히 하자는 것입니다. 제1항 사건에서 행위자의 나이는 사건 배경으로 확인할 사실이지만, 19세 미만이라는 이유만으로 제1항 적용을 배제하는 문언은 없습니다.

연령은 출생일과 사건일로 확인하고, 행위는 당사자 진술과 남아 있는 기록으로 살핍니다. 서로 성격이 다른 자료이므로 메모도 두 묶음으로 나누는 편이 좋습니다. 생년월일을 입증하는 자료가 분명하더라도 행동의 구체성이 자동으로 증명되는 것은 아니고, 행동에 관한 진술이 구체적이어도 연령 계산을 생략할 수 없습니다. 이런 분리는 조사에서 인정할 사실과 다툴 사실을 정리할 때에도 기준이 됩니다.

피해자와 행위자가 모두 미성년자였다는 표현은 제1항의 법적 구조를 충분히 보여 주지 못합니다. 피해자가 정확히 13세 미만이었는지, 행위자가 몇 살이었는지를 따로 적어야 합니다. 제1항에 행위자 제한이 없다는 사실은 행위자의 나이를 확인하지 말라는 뜻이 아니라, 그 나이가 조문 적용을 막는 조건으로 적혀 있지 않다는 의미입니다.

실제 상담에서는 출생일 자료와 사건 날짜를 대조한 다음 행동에 관한 진술을 읽습니다. 연령 계산이 맞아도 문제 된 행위가 확인되지 않으면 그 부분은 별도로 다투어야 하며, 행동이 인정되어도 간음·유사강간 형태·추행 가운데 어디에 속하는지는 다시 나누어야 합니다.

조사의 첫 답변부터 “행위자도 미성년자라서 죄가 아니다”라고 단정하면 제1항 문언과 어긋날 수 있습니다. 법적 결론을 말하기 전에 자신의 나이, 상대방의 나이, 사건일, 실제 행동을 짧고 분명한 문장으로 준비하는 편이 낫습니다.