13세 미만의 사람에 대한 간음이나 추행에서는 피해자가 동의했다는 사정만으로 형법 제305조의 범죄 성립이 배제되지 않습니다. 대법원은 이 점을 명확히 확인했습니다. 따라서 동의에 관한 대화를 찾는 일과 법률상 동의가 범죄 성립을 막는지는 구별해 설명해야 합니다.

대법원 82도2183 판결은 13세 미만 사람에 대한 의제강간·추행죄가 피해자의 동의가 있었더라도 성립한다고 판단했습니다. 같은 판결은 위계 또는 위력, 폭행 또는 협박의 방법도 요구되지 않는다고 보았습니다. 연령을 기준으로 보호하는 제305조 제1항의 성격이 이 결론에 담겨 있습니다.

동의가 무의미한 단어라는 뜻은 아닙니다. 사건이 어떤 경위로 시작되었고 무슨 행위가 있었는지를 밝히려면 당사자 진술과 대화를 확인해야 합니다. 다만 13세 미만이라는 연령과 제305조가 정한 행위가 인정된 뒤에는, 동의했다는 사실 하나로 구성요건이 없어지지 않는다는 의미입니다.

교제라는 명칭도 조문의 연령 요건을 대체하지 못합니다. 누가 먼저 연락했는지, 관계를 어떻게 불렀는지는 사건 경위를 이해하는 자료일 수 있지만 법이 정한 보호 연령을 없애는 사유는 아닙니다. 그래서 조사에서는 관계의 감정적 평가보다 사건일, 양측의 나이, 실제 행위를 먼저 정리해야 합니다.

현재 형법이 연결하는 법정형은 의제강간에 3년 이상의 유기징역, 의제유사강간에 2년 이상의 유기징역, 의제강제추행에 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금입니다. 이 중 어느 틀이 적용되는지는 간음·유사강간 형태·추행의 구별에 따라 정해집니다.

일부 메시지만 떼어 “상대방도 원했다”고 결론짓는 방식은 적절하지 않습니다. 대화가 무엇을 가리키는지, 사건 전후 맥락이 이어지는지, 실제 행위와 시간적으로 맞는지를 봐야 합니다. 그 자료는 구성요건을 자동으로 지우는 증표가 아니라 사실관계를 검토하는 기록입니다.

피해자에게 새로 연락해 동의 확인을 받으려는 행동도 피해야 합니다. 수사 개시 뒤의 접촉은 원래 사건과 별개의 압박 논란을 만들 수 있습니다. 남아 있는 원본을 보존하고, 기억이 분명하지 않은 부분을 추정으로 채우지 않는 것이 우선입니다.

82도2183 판결의 법리를 설명하면서 모든 미성년자 사건에서 동의가 똑같이 취급된다고 확대해서는 안 됩니다. 판결이 확인한 핵심은 13세 미만 사람에 대한 제305조 범죄입니다. 13세 이상 16세 미만 구간은 제2항의 별도 행위자 요건을 확인해야 하며, 그 밖의 사건까지 이 한 판결로 단정할 수 없습니다.

법률사무소 니케의 성범죄변호사는 동의 주장을 결론처럼 앞세우지 않고 연령, 행위, 대화의 시간 순서를 나눠 사실관계를 검토합니다.

김민수 변호사는 대한변호사협회 형사전문 인증을 받았고 살인사건·폭행치사 사건과 성범죄 사건을 직접 수행했습니다. 변호사를 선택할 때에는 전문 표시 외에도 비슷한 형사사건을 직접 다뤘는지, 첫 조사 전에 진술과 자료를 어떤 순서로 확인하는지 묻는 편이 좋습니다. 상담에서는 관계를 포장하기보다 사건 경위와 남아 있는 기록을 그대로 제시해야 정확한 범위를 살필 수 있습니다.

“동의가 있었다”는 말은 행위가 있었다는 전제에서 그 의미를 설명하려는 주장일 수 있습니다. 반면 “그런 행위 자체가 없었다”는 말은 사실의 존재를 다투는 주장입니다. 두 설명을 같은 진술 안에서 오가면 조사 과정에서 모순처럼 보일 수 있으므로, 자신이 실제로 인정하는 사실이 무엇인지부터 분명히 해야 합니다.

제305조 제1항에서 동의가 성립을 막지 못한다는 판례 법리를 안다고 해서 행위의 존재까지 인정해야 하는 것은 아닙니다. 판례가 제시한 법률 판단과 개별 사건에서 증명되어야 할 사실은 다른 층위입니다. 변호사와 상담할 때에도 감정적인 관계 설명, 실제 행동에 관한 기억, 기록으로 확인되는 부분을 구분해 말하는 편이 좋습니다.

사건 뒤의 대화에 친근한 표현이 있거나 연락이 계속되었다 해도 그것만으로 제1항의 성립이 배제되지는 않습니다. 반대로 사후 대화의 한 문장만으로 행위가 있었다고 단정할 수도 없습니다. 전후 문맥과 시점을 보존해야 자료가 무엇을 뒷받침하는지 판단할 수 있습니다. 캡처를 다시 편집하거나 상대방에게 새로운 답변을 요구하면 원래 기록의 의미가 흐려질 수 있습니다.

당사자는 연락이 이어졌거나 교제했다고 믿은 사정을 동의의 근거로 설명할 수 있습니다. 그러나 판례가 말한 제305조 제1항의 동의 문제는 관계의 감정적 이름만으로 해결되지 않습니다. 법이 보호하는 연령에 해당하면 피해자가 긍정적인 표현을 했다는 주장만으로 구성요건을 없앨 수 없기 때문입니다.

그래서 상담에서는 “동의했다”는 결론어를 쪼갭니다. 어떤 말이 언제 오갔는지, 그 말이 어떤 행동을 가리키는지, 기록이 남아 있는지, 사건 당시 피해자가 몇 살이었는지를 따로 묻습니다. 이 질문들은 동의로 무혐의를 만들기 위한 절차가 아니라 사실관계를 왜곡 없이 확인하기 위한 과정입니다.

피해자의 사후 태도를 평가하거나 책임을 돌리는 표현도 삼가야 합니다. 법리는 피해자의 동의가 범죄 성립을 막지 않는다고 설명할 뿐, 피해자를 비난할 근거를 제공하지 않습니다. 남아 있는 자료를 보존하고 자신이 한 행동에 관해 일관된 사실 진술을 준비하는 것이 상담의 중심입니다.