한 사건 안에 폭행과 강제추행이 함께 있으면 같은 부상을 어디에 놓아야 할지 문제가 됩니다. 이미 앞선 폭행에서 생긴 상해를 별도의 상해 범죄로 평가하면서, 그 부상을 다시 강제추행치상죄의 결과로 삼을 수 있는지 묻게 됩니다. 대법원 판례는 행위와 결과의 연결을 먼저 따졌습니다.

대법원 2009도1934 판결에서 피고인은 피해자를 폭행해 비골 골절을 입힌 뒤 강제추행했습니다. 법원은 앞선 폭행이 강제추행의 수단은 아니었다고 보았습니다. 따라서 골절은 강제추행과 인과관계가 없는, 앞선 폭행의 결과였습니다.

판례는 그 골절을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 상해 범죄의 상해로 평가했습니다. 그리고 같은 골절을 강제추행치상죄의 상해 결과로 다시 사용하지 않았습니다. 강제추행치상죄 대신 상해 범죄와 강제추행죄가 함께 성립하는 관계로 정리했습니다.

독자께서는 “피해자의 골절은 하나인데 왜 두 범죄가 나뉠까요?”라고 물으실 수 있습니다. 범죄의 수는 부상 개수만 세어 정하지 않습니다. 어떤 행동이 어떤 법적 침해를 일으켰는지 따집니다. 앞선 폭행은 신체 건강을 침해했고, 뒤의 강제추행은 별도의 성적 자유를 침해했습니다. 두 행위가 각각 구성요건을 충족한다면 함께 평가될 수 있습니다.

반대로 상해가 하나라는 이유로 두 행위를 억지로 하나의 가중범에 넣을 수도 없습니다. 강제추행치상죄가 되려면 그 상해가 강제추행의 수단 또는 실행과 인과관계를 가져야 합니다. 이 연결이 빠진 상태에서 죄명만 합치면 행위 구조가 왜곡됩니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 상해가 이미 어느 행위의 결과로 평가되는지 확인한 뒤 성범죄 실행과의 연결 여부를 따로 살핍니다.

‘같은 상해를 두 번 쓸 수 없다’는 표현은 모든 사건에서 기계적으로 적용되는 주문이 아닙니다. 2009도1934 판결에서는 골절의 원인이 강제추행과 무관한 앞선 폭행으로 특정되었고, 그 상해가 별도 범죄에서 평가되었습니다. 그래서 동일한 결과를 다시 강제추행치상죄의 구성요소로 삼지 않았습니다.

현재 사건에 이 판례를 적용하려면 먼저 부상이 생긴 행위를 특정해야 합니다. 추행을 위한 폭행에서 부상이 생긴 경우와, 별개의 다툼에서 부상이 생긴 뒤 추행이 새로 시작된 경우를 구별해야 합니다. 결론의 문구보다 사실관계의 차이가 중요합니다.

형법 제301조의 강간 등 상해·치상죄는 무기 또는 5년 이상의 징역입니다. 따라서 상해 결과를 어느 범죄에 연결하느냐는 단순한 표현 문제가 아닙니다. 기본 성범죄와 인과관계가 인정되는지에 따라 법적 평가가 크게 달라질 수 있습니다.

피해를 주장하는 입장에서는 상해가 추행 수단에서 생겼다고 보는 구체적 이유를 제시해야 합니다. 혐의를 받는 입장에서는 별개 폭행이었다는 주장만 반복할 것이 아니라 행위가 나뉘는 시점과 목적을 설명해야 합니다. 의료기록은 부상을 보여 주지만, 발생 원인은 당시 행동 순서와 주변 기록이 보완합니다.

죄명의 배치는 처벌을 더하거나 빼기 위한 기술이 아니라 각 행위가 낳은 결과를 정확히 평가하는 과정입니다. 사실관계가 하나로 연결되는지, 중간에 새로운 의도와 행동이 시작되었는지를 먼저 살피면 동일 상해를 어디에 놓아야 할지 설명할 수 있습니다.

사건 당사자는 고소장이나 조사 통지서에 적힌 죄명에 시선이 묶이기 쉽습니다. 그러나 상담 초기에 해야 할 일은 원하는 죄명을 정하는 것이 아니라 사실을 행위별로 배열하는 것입니다. 폭행, 골절, 강제추행 사이의 연결을 먼저 보면 어떤 죄가 성립할 가능성이 있는지 그 뒤에 정리할 수 있습니다.

같은 부상을 어느 범죄에 연결할지 정할 때에는 먼저 부상의 발생 시점을 찾고, 다음으로 원인이 된 행동을 특정하며, 마지막으로 그 행동이 성범죄의 수단 또는 실행인지 살펴볼 수 있습니다. 이 순서를 거꾸로 하면 원하는 죄명에 사실을 맞추게 될 위험이 있습니다.

별개의 상해죄와 강제추행죄가 성립한다는 결론은 피해를 둘로 쪼개 가볍게 본다는 뜻이 아닙니다. 서로 다른 두 침해를 각각 알맞은 구성요건에서 평가한다는 뜻입니다. 반대로 실제로 추행 수단에서 상해가 생겼다면 별개 행위로 억지로 떼어 놓아서도 안 됩니다.

판례를 인용할 때에도 “중복 처벌 금지” 같은 짧은 표어만 앞세우지 않는 편이 좋습니다. 2009도1934 사건에서 폭행과 추행의 관계가 왜 끊겼는지를 함께 설명해야 현재 사건과 비교할 수 있습니다.

수사기록에 죄명이 이미 강제추행치상으로 적혀 있더라도 그것이 최종 판단을 뜻하지는 않습니다. 조사와 자료 검토를 통해 상해가 별개 폭행의 결과인지, 추행 과정의 결과인지가 달라질 수 있습니다. 당사자는 죄명 이름보다 사실의 연결을 준비해야 합니다.

한편 강제추행치상이 부정될 가능성이 있다고 해서 앞선 상해나 강제추행 자체가 사라지는 것은 아닙니다. 2009도1934 판결처럼 각각의 범죄가 남을 수 있습니다. 어느 한 죄명의 성립 여부만 보고 사건 전체의 책임을 단정하면 안 됩니다.

대한변호사협회의 형사전문 인증을 보유한 김민수 변호사는 살인사건·폭행치사 사건 및 성범죄 사건을 직접 맡아 수행한 경험이 있습니다. 변호사를 고를 때에는 유사 사건 수행 경험과 조사 초기 대응을 구체적으로 질문하시길 바랍니다. 법률사무소 니케에서는 사건 경위, 진술, 부상 자료를 검토해 같은 결과가 어느 행위와 연결되는지를 상담합니다.