명예훼손 사건에서는 “그 말이 사실인가”만 확인해서는 결론이 나지 않습니다. 누구를 가리킨 말인지, 사실을 드러낸 표현인지, 다른 사람에게 알려질 상태였는지, 행위자가 전파 가능성과 허위성을 어떻게 인식했는지까지 차례로 보아야 합니다. 진실한 사실을 말했더라도 구성요건에 해당할 수 있고, 공공의 이익을 위한 경우에는 다시 위법성 조각 여부가 문제 됩니다.

명예훼손죄는 사람에 대한 외부의 평가를 보호합니다. 상대방의 감정이 상했다는 사정만으로 성립하는 범죄는 아닙니다. 표현이 특정인의 사회적 평가를 떨어뜨릴 가능성이 있을 만큼 구체적이어야 합니다. 실제로 평판이 나빠졌다는 결과까지 발생해야 하는 것은 아니고, 그 위험이 생기면 기수가 될 수 있습니다.

국가나 지방자치단체는 국민과의 관계에서 형벌로 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수 없으므로 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자가 되지 않습니다. 다만 국가기관 업무와 관련된 말이 그 업무를 맡은 특정 공직자 개인을 가리키는 경우에는 개인의 명예 문제가 따로 검토될 수 있습니다.

명예훼손죄는 불쾌한 말을 처벌하는 규정이 아니라, 특정 사람에 관한 구체적 사실이 퍼져 사회적 평가를 해칠 위험이 생긴 경우를 다루는 범죄입니다.

형법 제307조 제1항은 공연히 사실을 적시해 사람의 명예를 훼손한 경우를 규정합니다. 여기서 ‘사실’은 진실만을 뜻하지 않습니다. 가치판단이나 의견에 맞서는 개념으로, 증거로 참과 거짓을 가릴 수 있는 과거 또는 현재의 구체적 사실관계를 말합니다. 허위임을 알지 못한 채 잘못된 사실을 말했다면 제2항이 아니라 제1항이 문제 될 수 있다는 판례 법리도 이 구별에서 나옵니다.

현행 형법상 진실한 사실을 공연히 적시한 경우에는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금, 허위 사실을 적시한 경우에는 5년 이하의 징역이나 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있습니다. 처벌 규정이 둘로 나뉘므로 적시 내용의 진실 여부와 행위자의 허위 인식을 별도로 밝혀야 합니다.

대법원 2020도15642 판결은 사실의 적시를 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고나 진술로 설명했습니다. 사실과 의견을 가를 때에는 단어의 사전적 뜻만 보지 않습니다. 표현의 통상적인 의미와 사용된 문맥, 사회적 상황, 입증 가능성을 함께 봅니다. 비평의 형식을 취했더라도 숨은 사실을 암시할 수 있고, 반대로 구체적인 문장처럼 보여도 평균적인 독자가 주관적 평가로 받아들일 수 있습니다.

공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말합니다. 여러 사람 앞에서 말한 경우만을 뜻하지는 않습니다. 특정한 한 사람에게 전달했더라도 그 사람이 불특정 또는 다수인에게 퍼뜨릴 개연성이 있다면 공연성이 인정될 수 있습니다. 대법원 전원합의체 2020도5813 판결은 전파 가능성 법리가 정보통신망을 비롯한 여러 명예훼손 처벌 규정의 공연성 개념에 부합한다고 보았습니다.

그렇다면 실제로 퍼지기만 하면 공연성이 인정될까요? 그렇지 않습니다. 판단 시점은 발언 당시입니다. 상대방이 나중에 우연히 퍼뜨린 결과만으로 책임을 정하지 않고, 당시의 객관적인 사정에서 전파될 개연성이 있었는지를 봅니다. 검사가 이를 엄격하게 증명해야 하며, 단순한 가능성보다 더 구체적인 개연성이 요구됩니다.

공연성은 전달 인원만 세는 문제가 아니라, 발언자·전달 상대방·피해자의 관계와 전달 장소, 비밀 유지가 기대되는 사정, 말의 방식까지 놓고 발언 당시를 기준으로 판단합니다.

특히 배우자·친척·친구처럼 사적으로 가까운 관계이거나 직무상 비밀을 지켜야 하는 사람에게 말한 경우에는 비밀 보장이 기대되므로 공연성이 부정될 수 있습니다. 이런 관계가 있어도 외부 전파를 예상할 특별한 사정이 확인되면 결론이 달라집니다. 대법원 2021도1677 판결도 교육청 내부의 친분 관계와 발언 경위, 조직 안의 지위를 살펴 공연성과 전파에 관한 고의를 신중하게 판단했습니다.

“그렇다더라”는 전언이나 “그 사람이 한 것 아니냐”는 추측형 표현도 안전한 형식은 아닙니다. 전체 취지에서 사회적 평가를 떨어뜨릴 구체적 사실이 존재할 수 있음을 암시한다면 사실 적시가 될 수 있습니다. 반면 진위를 확인하려는 질문 과정에서 나온 말이라면 타인의 명예를 훼손하려는 고의나 사실 적시 자체를 쉽게 단정해서는 안 된다는 판례도 있습니다.

장래의 일을 말한 경우도 현재 사실에 기초하거나 현재에 관한 주장을 포함하면 사실 적시가 될 수 있습니다. 대법원 2002도7420 판결은 경찰관에 관한 진정이 내사종결됐는데도 “내일 검찰청에서 구속영장이 떨어진다고 했다”는 취지로 말한 사안을 현재 사실에 기초한 장래 사실의 적시로 보았습니다. 문장의 시제가 미래형이라는 이유만으로 명예훼손의 대상에서 벗어나는 것은 아닙니다.

이미 알려진 내용도 다시 말하면 괜찮다고 단정할 수 없습니다. 대법원은 사회 일부에 알려진 사실이라도 이를 적시해 사회적 평가를 떨어뜨릴 수 있다면 명예훼손이 될 수 있다고 봅니다. 공개된 기사나 판결 내용을 전달했다는 이유만으로 공연성과 사실 적시가 사라지는 것이 아닙니다.

허위 여부는 문장 조각이 아니라 전체 취지에서 판단합니다. 세부 내용이 진실과 조금 다르거나 다소 과장되었더라도 중요한 부분이 객관적 사실과 맞으면 허위라고 보기 어렵습니다. 반대로 주변 내용은 맞더라도 핵심 부분이 사실과 다르면 허위로 평가될 수 있습니다. 대법원 2013도12430 판결이 밝힌 기준입니다.

허위사실 적시 명예훼손에는 내용이 허위라는 사실뿐 아니라 행위자가 그 허위성을 인식했다는 점도 필요합니다. 입증 책임은 검사에게 있습니다. 확인되지 않은 내용을 진실이라고 단정한 경위, 자료를 확인할 수 있었는지, 반대 자료를 알고도 무시했는지 등이 허위 인식을 판단하는 자료가 됩니다. “나는 믿었다”는 설명만으로 끝나지 않고 왜 믿었는지가 기록과 맞아야 합니다.

형법 제310조는 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때 처벌하지 않는다고 정합니다. 판례는 공공의 이익이 국가나 사회 전체에 관한 경우에만 한정되지 않고, 특정 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익도 포함한다고 봅니다. 공익이 주된 동기라면 부수적으로 개인적 동기가 섞였더라도 적용 가능성을 검토할 수 있습니다.

대법원 2022도4171 판결은 고등학교 동창들이 있는 단체 채팅방에서 한 동창의 사기 전과와 채무 관계를 언급하며 다른 동창들에게 주의를 당부한 사안을 다뤘습니다. 대법원은 해당 사회집단의 이익에 관한 사항이고 다른 동창을 보호하려는 목적이 포함되었다는 점에서 공익 목적을 인정할 여지가 있다고 보았습니다.

그러나 공익을 내세웠다고 언제나 위법성이 사라지는 것은 아닙니다. 대법원 2021도6416 판결은 징계 절차에 회부된 직후 혐의와 회부 사실을 회사 게시판에 공개한 사안에서 그 단계의 공개가 내부 운영의 공익을 달성한다고 보기 어렵다고 판단했습니다. 공개 범위와 시기, 표현 방식, 사적 제재에 가까운지까지 살펴야 합니다.

진실성·공익성 판단은 말한 사람의 주장만으로 끝나지 않고, 사실 확인 과정과 공개 대상, 공개가 필요한 시점, 피해 규모를 자료로 확인하는 작업입니다.

이름을 직접 쓰지 않았더라도 주변 사람들이 표현 속 인물이 누구인지 알아볼 수 있다면 피해자가 특정될 수 있습니다. 반대로 큰 집단을 막연히 가리켜 개별 구성원에 대한 비난이 희석되는 경우에는 각 사람에 대한 명예훼손이 성립하지 않을 수 있습니다. 집단 명칭을 사용한 사건에서는 집단의 경계와 구성원 수, 당시 정황, 표현이 전체 구성원을 가리키는지를 확인합니다.

구성원 일부를 지적했지만 누구인지 밝히지 않아 구성원 전부가 의심받는 방식도 있습니다. 이때에는 일반인과 그 집단을 명확히 구별할 수 있는지, 말의 내용이 집단 전체에 혐의를 돌리는지를 살핍니다. 단체 이름을 썼다는 이유만으로 모든 구성원이 자동으로 피해자가 되는 것은 아닙니다.

서적이나 신문뿐 아니라 정보통신망에 명예훼손 글을 게시하는 경우에도 게시행위와 함께 범행이 종료되고 기수가 된다는 것이 판례의 입장입니다. 나중에 삭제했거나 조회 수가 적었다는 사정은 게시 당시 성립 여부와 구별됩니다. 삭제는 이후 확산을 줄이는 조치가 될 수 있지만, 이미 이뤄진 게시를 없었던 일로 바꾸지는 않습니다.

작성 중인 초안이 기기에만 저장돼 있고 외부에서 볼 수 없었다면 공개된 게시물과 상황이 다릅니다. 실제 게시 시각, 공개 설정, 열람 가능 범위, 수정·삭제 이력을 확인해야 합니다. 플랫폼 기록이 남아 있다면 화면 캡처만이 아니라 계정과 게시 주소가 보이는 자료를 보존합니다.

명예훼손 사건은 요약할수록 중요한 차이가 사라집니다. 게시물과 댓글, 문자, 단체 채팅방 메시지는 앞뒤 문맥과 작성 시각이 보이도록 원본을 보존해야 합니다. 누가 열람할 수 있었는지, 실제 회원 수나 대화방 참여자는 누구였는지, 재전달 기능과 비밀 약속이 있었는지도 정리합니다. 삭제하거나 편집한 뒤 기억으로 다시 쓰면 표현의 취지와 공연성을 확인하기 어려워집니다.

고소를 준비하는 쪽에서는 자신을 가리킨 표현인지, 어떤 사실이 사회적 평가를 떨어뜨렸는지, 누가 들었거나 볼 수 있었는지를 분리해 적는 편이 좋습니다. 조사를 받는 쪽에서는 발언 사실을 전부 부인하거나 “사실이니 괜찮다”고 단정하기보다 작성 경위, 근거 자료, 전달 범위, 공익 목적을 각각 설명해야 합니다. 상대방에게 직접 연락해 게시물 삭제나 진술 변경을 요구하면 새로운 오해와 분쟁을 만들 수 있습니다.

명예훼손은 짧은 문장 하나를 떼어 보면 사실 적시, 공연성, 고의를 잘못 판단하기 쉽습니다. 변호사를 선택할 때에는 전문 명칭만 확인하지 말고 유사한 형사사건을 실제 직접 수행한 경험이 있는지, 첫 조사 전에 원문과 전파 경로를 어떤 방식으로 검토하는지 물어보는 것이 좋습니다.

법률사무소 니케는 대한변호사협회 형사전문 인증을 받은 김민수 변호사가 사건의 경위와 진술, 게시물·대화 원본을 살펴 수사 초기의 쟁점을 안내합니다.

김민수 변호사는 실제 살인사건과 폭행치사 사건, 성범죄 사건을 직접 수행한 경험이 있습니다. 명예훼손 사건의 수행 이력을 꾸며 말하거나 결과를 장담하지 않습니다. 문제 된 표현, 작성 전 확인한 자료, 공개 범위와 이후 전달 경위를 가지고 상담하면 인정할 사실과 다툴 법리를 구체적으로 나눌 수 있습니다.