다른 사람의 아이디와 비밀번호를 알아냈다는 설명만으로 비밀침해죄의 결론을 정할 수는 없습니다. 무엇이 저장된 기록인지, 그 기록에 봉함이나 비밀장치가 있었는지, 어떤 방법으로 내용을 알아냈는지를 나누어 보아야 합니다. 비밀번호라는 이름이 붙어 있다는 사실과 그 기록 자체가 비밀장치로 보호되어 있었다는 사실도 같지 않습니다. 디지털 정보에 관한 사건에서는 이 구별을 놓치기 쉽습니다. 어려운 기술 이름을 찾기 전에 정보가 어떤 상태로 존재했는지부터 설명하는 것이 필요합니다.

전자기록 등 특수매체기록은 일정한 저장매체에 전자방식이나 자기방식, 광기술 또는 이에 준하는 방식으로 저장된 기록을 뜻합니다. 말로 알고 있는 정보나 머릿속 기억을 그대로 이 용어와 같게 놓을 수는 없습니다. 해당 사건에서 문제 되는 것은 어떤 매체에 어떤 방식으로 저장된 기록인지가 먼저 드러나야 합니다. 저장이라는 상태를 설명하는 질문입니다.

전자기록이라는 말이 익숙하지 않다고 해서 특수한 정보만을 가리킨다고 생각할 필요는 없습니다. 판례에서는 피해자의 아이디와 비밀번호도 전자방식으로 피해자의 노트북에 저장된 기록으로서 해당 범위에 들어간다고 보았습니다. 정보의 일상적인 이름보다 저장된 방식과 기록의 존재를 살핀 것입니다. 종이 문서처럼 보이는 외형이 있어야만 기록이 된다고 좁혀 읽어서는 안 됩니다.

반대로 컴퓨터와 관계가 있다는 말만으로 저장된 기록의 설명이 끝나는 것도 아닙니다. 기기 이름은 매체에 관한 단서가 될 수 있지만 실제로 무엇이 저장되어 있었는지에 관한 질문이 남습니다. 아이디를 안다는 말과 그 아이디가 특정 노트북에 기록되어 있다는 말은 확인하는 사실이 다릅니다. 자신의 사건에서도 정보의 내용과 그 정보가 존재한 형태를 구별해야 합니다.

전자기록인지의 판단은 정보의 이름뿐 아니라 어떤 매체에 어떤 방식으로 저장된 기록인지에 관한 사실에서 출발합니다.

대법원 2021도8900 판결은 피해자의 노트북 컴퓨터에 전자방식으로 저장된 아이디와 비밀번호를 형법 제316조 제2항의 전자기록 등 특수매체기록에 해당한다고 설명합니다. 긴 글이나 그림이 아니어도 해당 사안에서는 저장된 기록으로 판단한 것입니다. 문자 수나 정보의 길이를 새로운 기준으로 만들 필요는 없습니다. 판례가 제시한 저장 상태에 맞추어 읽으면 됩니다.

이 판단은 범죄의 대상에 관한 설명입니다. 대상에 해당한다는 결론이 곧 그 정보를 알아낸 모든 행동이 범죄라는 뜻은 아닙니다. 같은 판례는 이어서 봉함 기타 비밀장치가 되어 있지 않은 기록을 기술적 수단으로 알아냈더라도 전자기록등내용탐지죄가 성립하지 않는다고 설명합니다. 앞의 기록성 판단과 뒤의 보호 상태 판단이 각각 역할을 갖습니다.

따라서 아이디·비밀번호라는 민감한 정보를 다루는 사건일수록 단어가 주는 인상에만 기대지 않아야 합니다. 기록인지를 확인하는 일과 어떤 보호 상태였는지를 확인하는 일을 별도로 진행해야 합니다. 민감한 정보였으니 당연히 특정 요건도 충족했을 것이라는 추정으로 넘어가면 판례가 나눈 조건을 놓치게 됩니다.

비밀번호는 이 사안에서 알아낸 기록의 내용으로 등장합니다. 비밀장치는 그 기록의 보호 상태에 관한 조건입니다. 하나는 무엇이 저장되어 있었는지를, 다른 하나는 그 기록이 어떤 상태로 보호되어 있었는지를 말합니다. 같은 ‘비밀’이라는 말이 들어가더라도 법적 설명에서의 위치가 다릅니다.

비밀번호를 알아냈다는 주장만 있는 경우에는 그 비밀번호가 기록의 내용인지, 그 기록을 보호하는 장치를 말하는지부터 구체화할 수 있습니다. 단어 하나로 두 가지 사실을 동시에 확인했다고 생각하지 않는 것이 좋습니다. 실제 저장 상태와 보호 상태를 각각 설명할 자료가 무엇인지 살펴야 합니다. 기기에서 어떤 설정이 있었다는 말도 무엇을 보호하는 설정인지 분명해야 합니다.

이 구별을 어떤 종류의 설정이면 반드시 비밀장치가 된다는 기술 목록으로 바꿀 수는 없습니다. 해당 판례의 설명만으로 모든 기기 설정의 법적 성격을 정할 수 없기 때문입니다. 자신의 사건에 어떤 상태가 있었는지 정확히 설명한 뒤 그 의미를 검토해야 합니다. 기술 용어를 잘 모른다면 당시 보였던 상태를 평이한 말로 들려주셔도 됩니다.

알아낸 내용이 비밀번호라는 사실만으로 그 비밀번호 기록 자체에 비밀장치가 있었다고 단정해서는 안 됩니다.

그렇지 않습니다. 대법원 2021도8900 판결은 전자기록 등에 해당하더라도 봉함 기타 비밀장치가 되어 있지 않은 것은 기술적 수단을 동원하여 알아냈더라도 해당 죄가 성립하지 않는다고 설명합니다. 기술을 사용했다는 행동의 특징이 대상 기록의 보호 상태를 대신하지 못한다는 의미입니다. 사용하는 방법이 복잡해 보인다는 평가와 요건의 충족은 나누어야 합니다.

기술적 수단은 내용을 알아낸 방법에 관한 질문입니다. 비밀장치는 내용을 알아내려 한 기록이 어떤 상태에 있었는지에 관한 질문입니다. 전자는 행동 쪽을, 후자는 대상 쪽을 설명합니다. 두 질문이 연결되지만 어느 하나를 설명했다고 다른 하나가 자동으로 확인되는 것은 아닙니다. 비밀장치 없는 기록이라는 전제를 기술의 난이도로 없앨 수는 없습니다.

이 판례를 읽기 위해 실제 사용 프로그램이나 구체적인 정보 탐지 절차를 새로 상상할 필요도 없습니다. 확인되는 법리는 기술적 수단을 사용했다는 사정만으로 보호 상태의 부족을 보충하지 못한다는 것입니다. 판례에 없는 도구 이름이나 조작 과정을 넣으면 사건의 의미가 달라질 수 있습니다. 자료에서 확인되는 방법의 범위를 지키면 됩니다.

해당 판례가 제시하는 결론은 전자기록등내용탐지죄의 불성립입니다. 이를 다른 사람의 정보를 알아내는 행동 전반이 언제나 허용된다는 말로 바꾸어서는 안 됩니다. 현재 검토하는 죄의 요건에 관한 판단과 그 행동의 다른 법적 평가를 나누어야 합니다. 하나의 불성립 이유로 모든 쟁점의 대답을 만들 수는 없습니다.

또 비밀장치가 있는 경우라면 다른 사실을 보지 않아도 모두 범죄가 된다는 반대 방향의 결론도 해당 설명에서 바로 나오지 않습니다. 필요한 조건을 확인하는 것과 모든 성립 조건이 충족되었다고 결론 내리는 것은 다릅니다. 기록과 보호 상태, 내용을 알아낸 행동을 각각 읽어야 합니다. 어떤 조건이 없으면 성립하지 않는다는 설명을 거꾸로 뒤집어 무조건 성립이라고 말하지 않아야 합니다.

기록이 존재한다는 자료도 같은 방식으로 이해할 수 있습니다. 노트북에 저장되었다는 사실은 기록의 존재를 설명합니다. 그 사실만으로 비밀장치나 탐지 방법의 구체적인 내용까지 알 수는 없습니다. 한 자료가 어느 질문에 답하는지를 구별하면 성급한 결론을 줄일 수 있습니다. 자료의 수가 많다는 이유만으로 모든 질문이 해결되는 것도 아닙니다.

당사자가 어떤 아이디나 비밀번호를 알고 있다는 설명은 그 사람이 알고 있는 내용에 관한 것입니다. 그 정보를 어디서 어떤 상태의 기록으로 접했는지에 관한 설명은 따로 필요합니다. 같은 문자열이 확인된다는 사실만으로 출처와 획득 방법까지 모두 알 수 있다고 생각하지 않는 것이 좋습니다. 결과와 경위를 나누어 진술해야 합니다.

이 구별은 자료를 정리할 때도 도움이 됩니다. 실제 저장된 기록을 보여 주는 자료, 당시 보호 상태를 설명하는 자료, 내용을 알게 된 경위를 설명하는 자료의 역할이 다를 수 있습니다. 사건 뒤 작성한 메모를 당시 기기의 상태와 같은 사실로 취급하지 마십시오. 무엇을 직접 보았고 무엇을 나중에 알았는지도 구별할 수 있어야 합니다.

저장된 기록의 존재, 그 기록의 보호 상태, 내용을 알게 된 경위는 각각 무엇으로 확인되는지 나누어 설명해야 합니다.

비밀장치에 관한 상담에서는 어느 시점의 기록을 설명하는지 밝혀야 합니다. 지금 설정을 확인했다는 사실과 문제 행동이 있던 때에도 같은 상태였다는 사실은 같지 않습니다. 현재 화면을 찍은 자료라면 그 자료가 보여 주는 시점의 한계를 설명하는 편이 정확합니다. 과거의 상태를 기억으로 복원했다면 그 역시 원래 기록과 나누어 두어야 합니다.

이 말은 특정한 날짜를 법적 성립 시점으로 단정하라는 의미가 아닙니다. 각 자료가 어느 행동과 어느 상태를 설명하는지 맞추라는 뜻입니다. 사건 전후 변화에 관해 알고 있는 내용이 있다면 시간 순서대로 적고, 모르는 구간은 모른다고 남기십시오. 확인되지 않은 설정을 기술적 추측으로 채울 필요는 없습니다.

기기 전체에 관한 설명과 문제 기록에 관한 설명도 함께 구별해야 합니다. 노트북이라는 매체의 존재를 말했다고 모든 기록의 보호 상태를 확인한 것은 아닙니다. 무엇이 보호되었다고 주장하는지 대상을 구체화할 필요가 있습니다. 그 범위를 알 수 없으면 상담에서 확인해야 할 질문으로 남겨 두어도 됩니다.

현행 형법 제316조의 비밀침해 법정형은 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금이며 제2항의 내용탐지에도 같은 범위가 적용됩니다. 법정형은 개별 사건의 확정 결과를 의미하지 않습니다. 현재 문제 된 행동이 어떤 기록과 보호 상태를 대상으로 했는지의 판단이 앞서야 합니다.

자료를 준비하며 기기 설정을 다시 바꾸어 장면을 재현할 필요는 없습니다. 현재 존재하는 원본과 자신이 확인한 사실을 중심으로 설명하십시오. 당시의 상황을 보여 주는 기록이 없다면 그 한계를 밝히면 됩니다. 한 자료에 여러 의미를 넣기보다 확인되는 부분을 나누는 것이 상담을 구체화합니다.

판례의 두 설명은 서로 모순되지 않습니다. 아이디와 비밀번호를 기록으로 인정했다는 것은 검토할 대상의 범위를 밝힌 것이고, 비밀장치 없는 기록의 탐지를 처벌하지 않는다는 것은 그 대상 중에서도 성립에 필요한 상태를 가린 것입니다. 앞 문장만 읽으면 범위를 지나치게 넓히고, 뒤 문장만 읽으면 아이디와 비밀번호가 기록이 아니라는 잘못된 이해에 이를 수 있습니다. 판단의 순서를 따라 읽어야 각 문장이 맡은 역할을 놓치지 않습니다. 자신의 주장에 유리해 보이는 한 문장보다 그 문장이 대답하는 질문을 먼저 찾는 태도가 필요합니다.

비밀침해 사건의 변호사를 고를 때는 전문 분야의 명칭과 함께 유사한 형사사건의 직접 수행 경험을 확인할 수 있습니다. 수사 초기에 진술과 디지털 자료를 어떤 질문으로 읽는지도 물어보십시오. 김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받았으며 살인사건·폭행치사 사건 및 성범죄 사건을 직접 수행한 이력이 있습니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 저장된 정보와 당시 보호 상태, 내용을 알게 된 경위를 상담에서 나누어 비밀침해의 쟁점을 설명합니다.

어떤 정보를 누가 알게 되었다는 설명과 그 정보가 어떤 기록으로 존재했다는 설명을 각각 준비해 보십시오. 정확한 기술 이름을 모르더라도 사실의 관계가 드러나면 판례가 구별한 요건을 자신의 사건에 맞추어 논의할 수 있습니다.