‘비밀장치가 없으면 성립하지 않는다’는 설명은 짧고 분명합니다. 그래서 그 뒤에 ‘그러면 다른 사람의 정보를 알아내도 괜찮다’는 말을 붙이기 쉽습니다. 그러나 두 문장은 같은 범위를 말하지 않습니다. 하나는 특정 범죄의 조건에 관한 것이고 다른 하나는 행동 전반에 대한 평가입니다. 비밀침해죄 판례를 읽을 때 결론의 범위를 지켜야 하는 이유를 살펴보겠습니다.

대법원 2021도8900 판결은 전자기록 등 특수매체기록이라도 봉함 기타 비밀장치가 되어 있지 않은 것은 기술적 수단을 동원하여 알아냈더라도 전자기록등내용탐지죄가 성립하지 않는다고 설명합니다. 이 결론이 직접 다루는 것은 해당 죄입니다. 다른 사람의 정보와 관련된 모든 행동의 법적 평가를 한꺼번에 끝낸다는 설명으로 읽어서는 안 됩니다.

어떤 죄가 성립하지 않는다는 판단은 그 죄에 필요한 조건이 충족되는지를 묻는 과정에서 나옵니다. 그 결론만으로 관련된 모든 법적 질문에 같은 답을 줄 수는 없습니다. 이 글에서도 다른 법률관계를 새로 단정하려는 것은 아닙니다. 확인된 판례의 결론을 그 판례가 다룬 질문의 범위 안에서 이해하자는 뜻입니다. 결론이 강하게 느껴질수록 적용 범위를 함께 읽어야 합니다.

판례는 먼저 피해자의 노트북 컴퓨터에 전자방식으로 저장된 아이디와 비밀번호를 전자기록 등 특수매체기록으로 보았습니다. 기록이라는 점 자체를 부정해서 불성립을 설명한 것이 아닙니다. 그 뒤에 보호 상태에 관한 조건을 제시합니다. 무엇이 부정된 것인지 정확히 읽으면 결론을 필요 이상으로 넓히거나 다른 이유로 바꾸는 오해를 줄일 수 있습니다.

그렇게 읽으면 판례의 앞부분과 어긋납니다. 해당 아이디와 비밀번호는 저장된 기록으로 인정되었습니다. 기록에 해당하더라도 비밀장치가 없는 경우에는 해당 죄가 성립하지 않는다는 설명이 이어집니다. ‘기록에 해당한다’와 ‘해당 죄가 성립하지 않는다’는 말은 이 구조에서 함께 존재할 수 있습니다. 서로 다른 조건에 관한 답이기 때문입니다.

이 차이를 이해하면 상담에서도 무엇을 다투는지 분명하게 말할 수 있습니다. 기록의 존재를 다투는 것인지, 보호 상태를 다투는 것인지, 내용을 알게 된 경위가 다른 것인지가 구별됩니다. 결론이 같아 보이더라도 그 이유가 같다고 할 수는 없습니다. 판례의 짧은 결론만 가져오기보다 자신이 설명하려는 이유와 맞는지 살펴야 합니다.

정보가 민감하지 않아서 성립하지 않았다는 식의 설명도 경계할 필요가 있습니다. 확인된 기준은 비밀장치가 없는 전자기록 등에 관한 것입니다. 정보의 가치나 중요성을 낮게 평가한 판단으로 바꾸면 이유가 달라집니다. 판례가 어떤 조건을 말했는지 그대로 따라가야 자신의 사건과 비교할 때도 질문이 흔들리지 않습니다.

비밀장치가 없으면 성립하지 않는다는 말에서 비밀장치가 있으면 언제나 성립한다는 결론이 바로 나오지는 않습니다. 없는 경우의 결론을 밝힌 설명이 모든 경우의 성립 요건을 대신하지 않기 때문입니다. 기록과 행위에 관한 다른 질문도 남아 있습니다. 특정 조건이 필요하다는 것과 그 조건 하나면 충분하다는 것을 구별해야 합니다.

아래 표의 오른쪽은 별도의 사건 결론을 제시하는 부분이 아닙니다. 왼쪽 문장이 대답하지 않은 문제를 표시한 것입니다. 판례가 답한 질문과 아직 남겨진 질문을 나누면 결론을 과장하지 않고 활용할 수 있습니다. 자신에게 유리한 한 문장을 찾는 일보다 그 문장의 전제를 읽는 일이 먼저입니다.

판례와 자신의 사건을 비교할 때도 같은 순서를 따를 수 있습니다. 먼저 문제 된 기록이 무엇인지 밝히고, 보호 상태에 관해 실제 확인되는 사실을 적습니다. 그다음 내용을 알게 된 행동과 연결해 보십시오. 어느 항목이 비슷하고 어느 항목이 아직 불분명한지 알아야 비교가 가능합니다. 단순히 ‘정보를 알아낸 사건’이라는 공통점만으로 같은 결론을 정할 수는 없습니다.

불성립이라는 단어를 사용할 때에는 어떤 죄에 관한 말인지 문장에 남겨 두는 것이 좋습니다. 대화가 이어지면서 죄명이 빠지면 특정 기준에 관한 설명이 행동 전체의 평가처럼 넓어질 수 있기 때문입니다. 전자기록등내용탐지죄의 기준을 설명한다는 범위를 밝히면 질문도 명확해집니다. 상담 중 자신의 사건에서 다른 법적 쟁점을 논의할 필요가 있다면 그 질문은 별도로 남겨 두고, 이 판례가 이미 답했다고 가정하지 않아야 합니다.

형법 제316조 비밀침해의 법정형은 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금이고 제2항에도 같은 범위가 적용됩니다. 이 수치와 판례의 불성립 문장을 번갈아 읽는 것만으로 자신의 사건이 해결되지는 않습니다. 실제 기록의 상태를 판례의 조건에 맞추어 살펴보는 상담이 필요합니다.

변호사를 선택한다면 형사전문 명칭 외에 비슷한 사건을 실제로 직접 수행했는지, 초기 진술과 자료에서 무엇을 확인하는지 질문할 수 있습니다. 김민수 변호사의 형사전문 분야는 대한변호사협회 인증을 받았습니다. 전문 분야에 관한 이력과 실제 수행 경험을 듣고, 현재 자신의 기록에 관해서도 구체적인 설명을 들어보십시오.

법률사무소 니케의 성범죄변호사와 비밀침해 사건을 상담할 때에는 찾아본 판례의 어느 조건이 자신의 사실과 같다고 생각하는지 들려주셔도 됩니다.

찾아본 판례가 있다면 결론만 옮겨 적기보다 어느 조건이 자신의 상황과 같다고 생각하는지 들려주십시오. 확인한 사실과 기대하는 결론을 나누어 놓으면 상담에서 남은 쟁점을 더 정확하게 논의할 수 있습니다.