다른 사람에게 알려지지 않기를 바라는 정보가 있습니다. 그런데 비밀침해죄를 설명할 때 그 바람만으로 기록의 보호 상태까지 설명할 수 있을까요? 이 죄의 전자기록 관련 판단에서는 ‘봉함 기타 비밀장치’라는 조건을 따로 읽어야 합니다. 내용이 사적이라는 설명과 기록에 장치가 되어 있었다는 설명을 한 문장으로 합치면 어느 사실이 확인되었는지 흐려집니다. 이번 글은 보호 상태라는 질문이 왜 필요한지 살펴봅니다.

대법원 2021도8900 판결이 제시한 기준은 분명합니다. 전자기록 등 특수매체기록에 해당하더라도 봉함 기타 비밀장치가 되어 있지 않은 것은 기술적 수단으로 알아냈더라도 전자기록등내용탐지죄가 성립하지 않습니다. 기록의 보호 상태는 알아내는 방법의 설명에 묻혀 사라지지 않습니다. 장치가 없는 경우를 따로 설명했다는 점에 주목할 필요가 있습니다.

이 기준에서 ‘독립된 질문’이라고 하는 것은 기기와 관련한 모든 사실을 따로 떼어 판단하자는 뜻이 아닙니다. 기록의 존재를 확인한 사정만으로 장치의 존재까지 당연히 인정하지 말자는 의미입니다. 두 사실이 같은 자료에서 확인될 수도 있지만, 자료가 실제로 무엇을 보여 주는지는 읽어야 합니다. 내용에 관한 설명밖에 없다면 보호 상태에 관한 질문은 여전히 남아 있습니다.

판례에서는 피해자의 노트북 컴퓨터에 전자방식으로 저장된 아이디와 비밀번호를 전자기록 등 특수매체기록으로 보았습니다. 이 부분은 어떤 기록이 대상이 되는지에 관한 판단입니다. 뒤이어 비밀장치 없는 기록에 관한 불성립 기준이 나옵니다. 기록의 성격을 인정한 설명이 보호 조건을 불필요하게 만든 것은 아닙니다. 각각 다른 문제에 답하는 문장입니다.

사적인 정보라고 말하는 것은 그 내용의 성격을 설명합니다. 누구에게 알리고 싶지 않았는지에 관한 설명도 당사자의 생각을 드러낼 수 있습니다. 그러나 그 말만으로 기록에 어떤 장치가 되어 있었는지를 알 수는 없습니다. 보호 상태를 논의하려면 기록 자체에 관한 사실을 더 밝혀야 합니다. 정보의 중요성을 강조하는 정도와 사실의 구체성은 같은 것이 아닙니다.

그래서 ‘중요한 기록이었다’는 말을 되풀이하기보다 무엇이 저장되어 있었고 그 기록을 어떻게 보호하고 있었다는 것인지 설명하는 편이 좋습니다. 특정한 장치의 이름을 찾을 수 없다면 자신이 확인한 상태부터 이야기할 수 있습니다. 이름을 붙이는 일이 확인보다 앞서면 실제와 다른 기술적 전제를 만들어 낼 수 있습니다. 아는 사실의 범위가 어디까지인지 남겨 두는 것도 정확한 설명의 일부입니다.

여기서 모든 사적 정보가 이 죄의 대상 밖이라는 반대 결론을 내릴 수도 없습니다. 사적이라는 설명만으로 장치가 확인되지 않는다는 것과 실제로 장치가 없었다는 것은 다릅니다. 정보의 성격에 관한 말이 불충분하다면 보호 상태에 관한 사실을 더 살펴야 합니다. 확인이 부족한 상태를 곧바로 부존재로 바꾸지 않는 것이 중요합니다.

비밀장치가 없었다는 것은 기록의 보호 상태에 관한 결론입니다. 비밀장치가 있었는지 모르겠다는 것은 현재 알고 있는 사실의 범위에 관한 설명입니다. 두 문장은 같지 않습니다. 판례가 장치 없는 기록에 관한 결론을 제시했다고 해서, 설명이 부족한 사건 모두를 그 결론에 넣을 수는 없습니다. 자신의 사건이 어떤 사실관계인지 먼저 분명히 해야 합니다.

자료를 정리할 때는 다음과 같이 질문을 남길 수 있습니다.

• 내가 직접 본 것은 기록의 내용인가, 보호 상태인가.

• 장치가 있었다거나 없었다는 설명은 누구에게서 들었는가.

• 그 설명은 문제 된 기록을 가리키는가.

• 설명이 가리키는 때는 사건 당시인가, 이후인가.

이 목록은 특정한 자료를 반드시 확보해야 한다는 절차 안내가 아닙니다. 현재 가진 설명이 어떤 종류인지 살펴보는 방법입니다. 확인되지 않은 부분은 질문으로 남기고, 실제로 확인한 부분은 그 근거와 함께 적으면 됩니다. 자신의 기억과 다른 사람의 설명을 섞지 않으면 상담에서도 사실의 한계를 전달하기 쉽습니다.

보호 상태에 관한 사실을 말할 때에도 평가를 앞세우지 않는 편이 좋습니다. 안전했다고 느꼈다는 말과 어떤 상태를 확인했다는 말은 전달하는 내용이 다릅니다. 자신이 그 기록을 안전하다고 생각한 구체적인 이유를 풀어 설명하면 그 안에서 기록과 관련된 실제 사실을 찾을 수 있습니다. 반대로 상태를 정확히 모르면서 아무런 장치도 없었다고 단정하면 알고 있는 범위가 과장됩니다. 보호가 충분했는지에 관한 인상부터 기록의 상태로 돌아가야 합니다.

비밀침해죄에 관한 형법 제316조의 법정형은 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금이며 전자기록의 내용탐지에도 같은 범위가 적용됩니다. 이 범위를 자신의 사건에 연결하려면 해당 기록의 보호 상태를 판례가 요구하는 질문에 맞추어 설명해야 합니다. 처벌이 걱정된다는 마음만으로 사실의 공백이 메워지지는 않습니다.

형사전문변호사를 고를 때에는 전문 인증과 유사 사건을 실제 직접 수행한 경험을 함께 살펴볼 수 있습니다. 수사 초기 대응에 관해 어느 사실을 먼저 들어야 한다고 설명하는지도 확인하십시오. 김민수 변호사는 대한변호사협회 형사전문 인증을 받았고 살인사건·폭행치사 사건 및 성범죄 사건을 직접 수행했습니다. 상담에서는 자신의 사안에 가까운 형사사건을 맡았던 경험과 그때 담당한 역할을 구체적으로 물어보셔도 됩니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사와의 비밀침해 상담은 숨기고 싶었던 내용, 당시 기록의 상태에 관한 당사자의 설명을 듣는 데서 시작합니다.

기록을 숨기고 싶었다는 마음은 사건을 이해하는 배경으로 들려주셔도 됩니다. 여기에 당시 어떤 상태였는지에 관한 사실을 보태면 상담이 더 구체적이 됩니다. 단정하기 어려운 부분을 솔직히 남겨 두고 진술과 자료를 함께 검토하는 것이 좋습니다.