집이나 건물에 들어간 일을 두고 다툼이 생겼다면 출입 당시의 모습을 먼저 살펴야 합니다. 소유자가 누구인지, 안에 있던 사람이 나중에 불쾌해했는지에 관한 이야기만으로 주거침입죄의 결론이 정해지지는 않습니다. 누가 어떤 장소를 생활하거나 관리하고 있었는지, 어떤 승낙과 제한이 있었으며 실제로 어떻게 들어갔는지가 필요합니다. 공동현관이나 주차장처럼 여러 사람이 이용하는 공간에서도 같은 질문이 이어집니다. 주거침입죄가 보호하는 평온과 판례가 구별한 출입 상황을 차례로 설명드리겠습니다.

주거침입죄의 보호법익은 사실상 주거의 평온입니다. 보호법익이란 그 범죄 규정이 지키려는 이익을 말합니다. 생활하거나 관리하고 있는 장소의 평온이 중심이므로 거주자나 관리자가 그곳에 있을 법률상 권리를 갖고 있는지만으로 성립 여부를 정할 수 없습니다. 민사상 권리관계와 실제로 유지되는 생활·관리 상태를 함께 보아야 합니다.

대법원 2007도11322 판결에 제시된 기준에 따르면 점유할 권리가 없는 사람의 점유라도 권리자가 법에 정해진 절차를 거치지 않고 주거나 건조물에 침입하면 주거침입죄가 성립합니다. 대법원 2005도7044 판결 역시 권리자가 자력구제의 수단으로 건조물에 침입한 경우를 같은 취지로 설명합니다. 자력구제는 자신의 권리를 스스로의 힘으로 실현하려는 일을 뜻합니다. 권리가 있다는 사실이 출입 방법까지 허용하는 것은 아닙니다.

권리 주장이 있으면 그 근거를 설명할 수 있습니다. 다만 그 설명과 별개로 현재 누가 사실상 지배·관리하는지, 출입 전에 어떤 절차를 거쳤는지를 밝혀야 합니다. 상대방의 점유에 문제가 있다는 말만 반복하면 침입의 판단에 필요한 자신의 행동이 가려질 수 있습니다. 건물의 권리와 당시 출입 경위를 각각 듣는 이유입니다.

주거침입죄에서는 소유권 등 권리의 유무만으로 출입의 적법성을 정하지 않고 사실상 평온이 유지되는 상태와 실제 출입 방법을 살펴야 합니다.

주거는 사람이 기거하면서 침식에 사용하는 장소를 말합니다. 그 용도로 사용한다면 설비나 구조가 주거용으로 적합한지, 적법한 주거인지, 영구적인 사용인지 일시적인 사용인지 등만으로 대상을 가리지 않습니다. 장소의 이름보다 실제 쓰임을 살피는 설명입니다. 관리하는 건조물의 경우에도 관리는 사실상 지배를 뜻하고 타인의 침입을 막을 만한 인적·물적 설비를 갖추는 것이 요구됩니다. 따라서 주거라는 생활의 장소와 관리하는 건조물이라는 표현은 각 장소의 사용·관리 상태에 맞추어 읽어야 합니다.

건물 내부만을 생각하면 대상 공간을 너무 좁게 이해할 수 있습니다. 주거와 건조물에는 그 위요지가 포함됩니다. 위요지는 건조물에 인접한 주변 땅 가운데 경계와 관리 상태를 통해 건물의 이용에 제공된 곳임이 분명하게 드러나는 공간을 말합니다. 문이나 담뿐 아니라 화단·수목 등으로 둘러싸인 상태도 판단에 들어갑니다.

대법원 2009도12609 판결은 화단이나 수목으로 담장의 설치를 대신한 경우에도 건조물에 인접한 땅이 건물·화단·수목 등으로 둘러싸여 건물 이용에 제공된다는 점이 명확하다면 위요지가 될 수 있다고 설명합니다. 반면 대법원 2009도14643 판결은 인접한 부속 토지라도 인적·물적 구획이나 통제가 없어 보통의 보행으로 쉽게 경계를 넘을 수 있다면, 특별한 사정이 없는 한 범죄의 대상에 속하지 않는다고 봅니다. 땅이 건물 옆에 있다는 사실만으로 충분하지 않은 것입니다.

공동주택의 엘리베이터·계단·복도도 특별한 사정이 없으면 사람의 주거에 해당합니다. 여러 사람이 함께 쓰는 공간이라는 이유로 곧바로 보호 대상에서 빠지는 것은 아닙니다. 실제로 들어간 위치가 어디인지부터 표시해 보면 세대 내부에 들어가지 않았다는 말만으로 끝낼 수 없는 이유가 드러납니다.

대법원 2021도15507 판결의 기준은 공동현관의 관리와 출입 모습을 연결합니다. 외부인의 무단출입을 통제·관리하는 사정이 외형적으로 존재하고, 외부인이 이를 알면서도 승낙과 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력·조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 들어간 경우가 제시됩니다. 출입 목적과 경위, 방법, 시간 등을 고려해 거주자의 사실상 평온을 해치는 모습인지 판단합니다.

여기서 비밀번호라는 단어 하나만 뽑아 결론을 내리면 곤란합니다. 공동현관이 어떤 상태로 관리되었는지, 출입자가 그것을 알고 있었는지, 어떤 승낙이 있었는지가 함께 나옵니다. 사람을 따라 들어갔다는 설명이나 현관이 열려 있었다는 설명도 구체적인 당시 상황과 함께 들어야 합니다. 판례에 없는 출입 장면을 상상해 자신의 사건에 붙일 필요는 없습니다.

판례가 말하는 침입은 거주자가 누리는 사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 신체가 주거에 들어가는 것입니다. 행위태양은 행동의 구체적인 모습을 뜻합니다. 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행동을 기준으로 판단하는 것이 원칙입니다. 거주자의 주관적인 의사에 반했다는 사정만으로 즉시 침입이라고 볼 수는 없습니다.

이 기준이 출입금지를 무시해도 된다는 뜻은 아닙니다. 승낙 없이 몰래 들어가거나 출입 당시의 금지·제한을 무시했다면 그 행동 자체가 평온을 해치는 모습으로 평가될 수 있습니다. 실제 승낙이 있는 통상적인 출입과 명시적인 제한을 어긴 출입은 사실관계부터 다릅니다. 불쾌감의 유무와 금지 조치의 존재를 같은 질문으로 다루지 않아야 합니다.

출입 뒤의 평가만으로 결론을 정하기보다 들어갈 당시의 승낙·제한과 객관적으로 드러난 행동을 연결해 살피는 것이 주거침입 판단의 출발점입니다.

자신이 다른 사람과 공동으로 거주·관리·점유하는 장소에 들어가는 문제와 외부인이 그곳에 들어가는 문제는 다릅니다. 대법원 전원합의체 2020도6085 판결은 공동생활관계에서 이탈하거나 사실상의 지배·관리를 상실한 경우 등 특별한 사정이 없다면 공동거주자의 임의 출입이 주거침입죄를 구성하지 않는다고 설명합니다. 함께 사는 관계가 현재도 유지되는지가 먼저 확인되어야 합니다.

또 다른 공동거주자에게 법률상 근거나 정당한 이유 없이 출입을 금지한 경우라면, 그 공동거주자가 이에 맞서 들어갔다는 사실만으로 침입으로 판단하지 않습니다. 이 기준을 읽을 때에도 과거에 함께 살았다는 말과 현재 공동생활관계에 있다는 말을 혼동해서는 안 됩니다. 현재 관계와 출입 방식에 관한 사실을 구체화해야 합니다.

외부인에 관해서는 대법원 전원합의체 2020도12630 판결이 별도의 기준을 제시합니다. 일부 공동거주자가 없는 동안 안에 있는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어갔다면, 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보았습니다. 현실적인 승낙은 실제로 이루어진 허락을, 추정적 의사는 그 사람이 있었다면 어떻게 생각했을지에 관한 판단을 뜻합니다. 두 가지를 구별해야 해당 기준을 이해할 수 있습니다.

대법원 2017도21323 판결은 입주자대표회의가 외부인의 단지 내 주차장 출입을 금지하고 이를 통보한 뒤 외부인이 그 결정에 반하여 들어간 경우를 다룹니다. 출입 때 관리자가 현장에서 구체적으로 막지 않았더라도 건조물침입죄가 성립한다고 보았습니다. 일부 입주자의 승낙을 받았다는 사정도 해당 판단을 바꾸지 않았습니다.

다만 개별 입주자는 주차장에 관한 본질적인 권리가 침해되지 않는 한 관리 결정에 따를 의무가 있다는 조건도 함께 제시됩니다. 이 판례를 모든 공동공간에서 개인의 승낙이 언제나 무의미하다는 말로 넓혀서는 안 됩니다. 어떤 공간의 관리에 관한 결정인지, 누구에게 어떤 금지가 알려졌는지 확인해야 합니다. 공동주거 안의 승낙에 관한 판례와 주차장 관리에 관한 판례를 같은 상황으로 놓지 않는 것이 좋습니다.

대법원 2020도5800 판결은 관리자의 승낙을 받아 통상적인 방법으로 건조물에 들어갔다면 승낙에 기망이나 착오가 있더라도 특별한 사정이 없는 한 건조물침입죄가 성립하지 않는다고 설명합니다. 실제 목적을 알았더라면 허락하지 않았을 것이라는 사정만으로 성립한다고 볼 수 없다는 취지입니다. 속인 사실을 평가하는 일과 출입이 침입에 해당하는지 판단하는 일은 구별됩니다.

일반인에게 열린 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적으로 들어간 경우에 관한 대법원 전원합의체 2017도18272 판결도 같은 방향에서 이해할 수 있습니다. 범죄 등의 목적을 숨겼다는 사정만으로 평온을 해치는 출입이라고 평가하지 않았습니다. 반대로 대법원 2023도16595 판결은 접근금지가처분 결정과 출입 제한을 무시하고 상대방의 사무실에 들어간 사안을 침입으로 보았습니다. 숨긴 생각과 외부로 드러난 제한 위반을 나누어야 합니다.

실행의 착수는 범죄 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함한 행동을 시작하는 것입니다. 주거침입에서는 들어갈 뜻으로 문을 여는 등 침입을 위한 구체적인 행동을 시작했는지가 문제 됩니다. 대법원 2005도2824 판결은 문이 열려 있으면 들어가겠다는 의사로 출입문을 당겨 본 경우의 착수를 인정했습니다. 대법원 2008도1464 판결은 안에 사람이 있는지 확인하려고 초인종을 누른 행동만 한 경우에는 착수를 부정했습니다.

단순한 거리나 문 앞에 머문 시간으로 이 구별을 대신할 수 없습니다. 확인된 행동이 무엇이고 그때 어떤 의사였는지를 함께 읽어야 합니다. 문을 당겼다는 말과 초인종을 눌렀다는 말을 모두 ‘문 앞에 갔다’로 요약하면 판단에 필요한 차이가 사라집니다. 실제 행동의 순서를 그대로 설명하는 것이 필요합니다.

출입 당시의 침입 여부와 퇴거요구에 응하지 않는 문제는 각각 살펴야 합니다. 대법원 2023도9350 판결은 거주자·관리자·점유자의 퇴거요구를 받고도 응하지 않는 경우에 관한 퇴거불응의 기준을 설명합니다. 이때 요구하는 사람이 주거 등에 관하여 법률상 정당한 권한을 반드시 가져야만 하는 것은 아니라고 봅니다. 사실상 평온의 보호라는 관점이 여기에도 이어집니다.

숙박계약이 끝난 뒤의 고객에 대해서도 원칙적으로 같은 기준이 제시됩니다. 다만 숙박계약의 특수성을 고려해야 합니다. 고객이 개별 객실을 점유하더라도 그 점유가 숙박업자의 전체 숙박업소에 관한 사실상 평온을 침해한다고 평가할 특별한 사정이 있다면, 숙박업자가 적법하게 퇴거를 요구했는데도 응하지 않은 때 퇴거불응죄가 성립할 수 있다는 설명입니다. 계약이 끝났다는 말 하나로 이 조건들을 대신하지 않아야 합니다.

현행 형법 제319조 제1항의 주거침입 법정형은 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금이고 제2항의 퇴거불응에도 같은 범위가 적용됩니다. 이는 법이 정한 범위이며 개별 사건의 결과를 미리 정한 수치가 아닙니다. 상담에서는 출입 장소의 성격과 당시 관리 상태, 허락과 제한, 실제 행동에 관한 자료를 먼저 살펴야 합니다.

준비한 자료를 아래 질문에 맞추어 읽어 보십시오. 직접 본 사실과 다른 사람에게 들은 설명을 나누고, 시간과 장소가 확인되지 않는 부분은 질문으로 남겨 두면 됩니다.

변호사를 선택할 때는 형사전문 명칭과 실제 유사 사건을 직접 수행한 경험을 함께 확인하는 것이 좋습니다. 수사 초기에 생활관계와 출입 자료를 어떤 순서로 읽을지도 물어보십시오. 김민수 변호사는 대한변호사협회에서 형사전문 분야의 인증을 받았습니다. 실제로 살인사건·폭행치사 사건과 성범죄 사건을 직접 수행한 경험이 있습니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사와 주거침입 사건을 상담하면서 누가 어떤 장소를 관리했고 어떤 허락이나 제한 속에서 출입했는지 구체적으로 논의할 수 있습니다.

억울하다거나 불안하다는 마음과 함께 실제 출입 장면을 들려주십시오. 권리관계 자료, 출입에 관한 대화, 당시 모습을 보여 주는 기록이 있다면 각각 무엇을 설명하는지도 짚어 볼 수 있습니다. 사건의 경위와 진술을 자료에 맞추어 살피는 상담을 권합니다.