함께 사는 사람 중 일부가 집을 비웠다고 해서 방문자가 반드시 모든 거주자의 승낙을 받아야 주거침입을 피하는 것은 아닙니다. 집 안에 있는 거주자의 현실적인 승낙과 통상적인 출입방법을 갖춘 경우에 관한 판례 기준이 있습니다. 다만 ‘누군가는 허락했을 것’이라는 추측과 실제로 허락받았다는 사실은 구별해야 합니다. 이 글에서는 외부인의 방문에서 승낙이 어떤 역할을 하는지 설명드리겠습니다.

대법원 전원합의체 2020도12630 판결은 외부인이 일부 공동거주자가 부재중인 때 주거 안에 있는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어간 경우를 다룹니다. 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보았습니다. 사실상 주거의 평온을 깨뜨렸다고 볼 수 없다는 이유입니다.

현실적인 승낙은 그 출입에 관해 실제로 이루어진 허락입니다. 추정적 의사는 부재중인 사람이 있었다면 어떤 뜻을 가졌을지에 관한 판단입니다. 두 말의 차이를 읽어야 판례가 어떤 사실을 기준으로 삼았는지 알 수 있습니다. 누군가 싫어했을 것이라는 설명이 실제 허락의 존재를 곧바로 지우지는 않습니다.

반대로 집을 비운 사람의 반대가 확인되지 않았다는 이유만으로 실제 승낙이 있었다고 볼 수도 없습니다. 반대가 없었다는 설명과 안에 있던 거주자가 허락했다는 설명은 서로 다릅니다. 판례의 조건에 자신의 사건을 맞추려면 승낙한 사람이 누구였고 어떤 경위로 허락했는지가 드러나야 합니다. 직접 확인하지 않은 허락을 추측으로 채우지 않는 것이 좋습니다.

이 판례는 주거 안에 있는 거주자의 승낙을 전제로 합니다. 단지 그 장소에 누가 있었다는 사실만 제시하면 그 사람이 어떤 관계에서 그곳에 있었는지는 아직 설명되지 않습니다. 방문자가 누구에게 허락을 받았다고 말하는지 구체화해야 합니다. 어떤 사람의 말이든 동일한 의미의 출입 허락이 된다는 기준은 아닙니다.

또 허락과 통상적인 출입방법은 함께 제시되는 조건입니다. 허락을 받았다는 한 문장으로 실제 출입 경위를 생략하지 않아야 합니다. 어디로 어떤 방법으로 들어갔는지, 그 과정이 어떻게 확인되는지 들려주십시오. 기록에 없는 장면을 보태 판례와 같은 모습으로 만드는 것은 정확한 비교가 아닙니다.

다음 질문을 나누어 보면 자신의 설명에서 빠진 부분을 찾을 수 있습니다. 각 질문은 별개의 허가 절차를 만들기 위한 것이 아니라 판례가 전제로 삼은 사실을 구체화하기 위한 것입니다.

대법원 전원합의체 2020도6085 판결은 공동거주자의 승낙을 받아 공동생활 장소에 함께 들어간 외부인의 문제도 설명합니다. 외부인의 출입·이용이 전체적으로 그를 허락한 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소 출입·이용의 일환이자 이에 수반되는 행동으로 평가될 수 있다면 외부인에게도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 봅니다. 함께 들어갔다는 사실과 그 행동이 공동거주자의 이용에 어떤 관계로 수반되었는지를 읽게 합니다.

이 기준을 누구와 동행했든 침입이 아니라는 설명으로 바꿀 수는 없습니다. 승낙한 사람이 공동거주자인지, 외부인의 출입과 이용이 어떤 모습이었는지라는 조건이 남습니다. 자신의 사건에서도 단지 동행인의 이름만 제시하기보다 그 관계와 출입 경위를 들려주어야 합니다. 사람의 관계가 법적 평가에 등장할 때에는 실제로 어떤 공동생활의 관계인지 설명이 필요합니다.

집 안에 있던 사람의 허락에 관한 판결과 동행 출입에 관한 판결은 모두 사실상 평온이라는 관점에서 읽을 수 있습니다. 그렇지만 각 판결의 구체적인 전제를 섞으면 안 됩니다. 어느 판단을 자신의 사건과 비교하려는지 정하고 그 판단에 필요한 사실을 차례로 확인해야 합니다. 단어가 비슷하다는 이유만으로 조건을 생략하지 않는 태도가 필요합니다.

방문 이후 공동거주자 사이에서 의견이 갈렸다면 그 사정도 사건의 경위로 설명할 수 있습니다. 다만 나중의 말만으로 당시 어떤 허락이 있었는지 모두 정해지는 것은 아닙니다. 당시 대화와 실제 출입에 관한 자료가 있다면 각각 언제의 사실을 보여 주는지 짚어야 합니다. 사후에 작성한 설명을 당시의 대화와 혼동하지 않는 것이 좋습니다.

허락의 존재를 기억하고 있지만 구체적인 말을 정확히 떠올리지 못한다면 아는 범위를 밝혀 두십시오. 문구를 그럴듯하게 복원해 인용문처럼 만들 필요는 없습니다. 실제로 확인되는 대화와 자신의 기억을 나누어 설명하면 상담에서 남은 질문을 찾을 수 있습니다. ‘허락받았다’는 결론보다 그 경위가 보이는 설명이 도움이 됩니다.

주거침입의 법정형은 형법 제319조 제1항에 따라 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금입니다. 자신의 방문에 관해 이 규정의 적용 여부를 논의하려면 실제 승낙과 출입방법의 사실이 먼저 드러나야 합니다.

상담을 맡기기 전에 유사한 사건에서 실제 담당했던 역할과 초기 수사 대응에 관한 설명을 요청해 보셔도 됩니다. 김민수 변호사는 대한변호사협회에서 형사전문변호사로 인증받았습니다. 전문 분야 이력을 확인한 뒤에는 자신의 허락과 방문 자료를 어떤 질문으로 살필지 들어볼 수 있습니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사와 방문 경위를 상담하면서 집 안 거주자의 실제 허락과 부재중인 사람의 의사를 나누어 논의할 수 있습니다.

방문할 당시 누구와 어떤 말을 나누었는지부터 들려주십시오. 공동거주 관계와 출입 장면이 확인되는 자료를 놓고 사실상 평온에 관한 판례 기준을 상담하는 것이 좋습니다.