차 안의 물건을 가져가려는 생각이 있었다고 해서 모든 행동이 절도죄의 실행 착수가 되는 것은 아닙니다. 반대로 물건을 손에 넣지 못했다는 결과만으로 착수를 부정할 수도 없습니다. 재물에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행동을 시작했는지가 기준입니다. 차량 내부를 비춘 경우와 문 손잡이를 당긴 경우를 구별한 판례를 살펴보겠습니다.

절취는 기존 점유를 배제하고 새 점유로 옮기는 행동입니다. 절도죄의 실행 착수에서는 재물에 관한 점유배제 행동이 시작되었는지가 문제 됩니다. 범행을 생각했다는 설명만으로 실제 행동이 확인되는 것은 아닙니다. 의도와 그 의도를 실현하려고 한 구체적인 동작을 함께 읽어야 합니다.

재물에 관한 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행동이라는 표현은 단순한 거리 기준과 다릅니다. 물건에 가까이 있었다는 사실을 말할 수는 있지만 그때 무엇을 했는지가 남습니다. 위치가 가까웠다는 이유만으로 착수를 정하거나 멀리 있었다는 느낌으로 부정해서는 안 됩니다. 판례가 구별한 실제 동작을 살펴야 합니다.

주간에 타인의 주거에 들어가 절취할 재물을 물색하기 시작한 경우에 관한 기준도 이 관점에서 설명됩니다. 단순히 장소에 도착한 사실과 재물의 사실상 지배에 밀접한 행동을 개시한 사실을 구별하는 것입니다. 자신의 사건에서 어떤 물건에 관해 어떤 행동이 확인되는지 먼저 특정해야 판단의 질문을 잡을 수 있습니다.

대법원 85도464 판결은 노상 자동차 안의 물건을 훔칠 생각으로 유리창을 통해 내부를 손전등으로 비춰 본 데 그친 경우를 설명합니다. 판례는 그 행동만으로 절취행위의 착수에 이르렀다고 볼 수 없다고 보았습니다. 가져갈 생각과 확인 행동이 있었다는 사정을 그대로 두면서 착수의 경계를 따로 판단한 것입니다.

따라서 불성립의 이유를 훔칠 생각이 없었기 때문이라고 바꾸어 읽어서는 안 됩니다. 해당 사안에서는 절취 의도와 내부를 살핀 행동이 제시됩니다. 다만 그 확인 행동에 그친 경우에는 착수를 인정하지 않았다는 것입니다. 의도를 인정한다는 것과 실행 행동의 시작을 인정한다는 것이 다르다는 점을 보여 줍니다.

그 결론을 손전등이 등장한 모든 사안에 적용할 수도 없습니다. 판례는 내부를 비춰 본 데 그친 행동을 설명합니다. 그 뒤 다른 동작이 확인된다면 그 동작을 실제로 살펴야 합니다. 도구의 이름 하나가 여러 단계의 행동을 모두 같은 것으로 만들지는 않습니다. 자신이 아는 장면의 범위를 정확히 말하는 것이 좋습니다.

대법원 86도2256 판결은 차 안에 있는 밍크코트를 발견하고 가져갈 생각으로 오른쪽 앞문을 열려고 손잡이를 잡아당기다가 발각된 경우의 착수를 인정합니다. 확인한 물건과 그에 대한 의도, 문을 열려는 행동이 함께 제시됩니다. 물건을 실제로 차 밖으로 꺼냈는지에만 질문을 한정하지 않은 판단입니다.

앞의 손전등 사안과 비교할 때에는 두 사건 모두 차 안의 물건을 생각했다는 공통점보다 실제로 한 행동을 읽어야 합니다. 내부를 살핀 데 그친 경우와 특정 물건을 가져가려고 문을 열려 한 경우는 행동의 내용이 다릅니다. 이를 모두 ‘차 주변을 살폈다’고 요약하면 기준이 흐려집니다. 판례가 구체적인 동작을 제시한 이유를 놓치지 않아야 합니다.

또 문 손잡이에 손을 댄 모든 상황에 같은 의도가 있었다고 추정하는 기준도 아닙니다. 해당 사안에는 차 안의 코트를 발견하고 절취하려는 의사로 문을 열려 했다는 설명이 있습니다. 자신의 사건에서는 동작과 의사에 관해 각각 무엇이 확인되는지 밝혀야 합니다. 모르는 의도를 확인된 장면처럼 적으면 사실관계가 바뀔 수 있습니다.

실행을 시작했는지와 새로운 점유를 취득했는지는 서로 다른 질문입니다. 착수가 인정되는 판례에서 물건을 밖으로 반출했다는 사실이 제시되지 않았다고 해서 결론이 모순되는 것은 아닙니다. 지금 판단하는 단계가 어디인지 구별하면 됩니다. 마지막 결과만으로 그 앞의 행동을 없었던 것으로 취급하지 않는 것이 필요합니다.

상담용 메모에는 다음과 같이 사실을 나누어 적을 수 있습니다.

• 실제 확인한 재물과 그 위치.

• 그 재물을 보거나 살핀 행동.

• 문이나 물건을 향해 한 구체적인 동작.

• 당시 의사에 관해 확인되는 말이나 경위.

• 행동이 중단된 지점과 확인되는 결과.

목록을 모두 채워야만 상담할 수 있는 것은 아닙니다. 직접 본 동작과 전해 들은 설명을 구별하고 자료가 보이는 구간만 이야기하면 됩니다. 문이 열렸는지 알 수 없거나 일부 장면이 남아 있지 않다면 그 한계도 밝혀 두십시오. 기억을 판례의 사실관계에 맞추어 완성할 필요는 없습니다.

현행 형법 제329조의 절도 법정형은 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금입니다. 이 범위와 별도로 착수 여부는 실제 행동이 어디까지 이루어졌는지에 따라 살펴야 합니다.

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법률사무소 니케의 성범죄변호사는 차량 주변 행동에 관한 상담에서 살핀 장면과 문을 열려 한 동작, 의사에 관한 설명을 각각 듣습니다.

가져가지 못했다는 결과에 앞서 실제 무엇을 했다고 하는지 들려주십시오. 행동의 순서가 드러나는 진술과 자료를 놓고 절도죄의 실행 착수 기준을 상담할 수 있습니다.