물건을 가져갔다는 설명만으로 절도죄의 성립 여부를 정하기는 어렵습니다. 무엇을 가져갔는지, 누구의 물건이고 누가 사실상 지배하고 있었는지, 어떤 방법과 의사로 옮겼는지를 살펴야 합니다. 내 명의의 자동차였다는 말이나 곧 돌려주려 했다는 말도 그 자체로 모든 질문에 답하지는 않습니다. 정보의 복사, 담보물의 회수, 반환한 통장처럼 일상적인 표현과 법적 판단이 다른 지점도 있습니다. 절도죄에서 자주 혼동하는 재물·소유·점유와 취거의 기준을 설명드리겠습니다.

절도죄의 대상은 관리할 수 있는 동력을 포함한 재물입니다. 경제적으로 가치가 있다는 말과 절도죄의 재물이라는 판단을 같은 뜻으로 받아들이지 않아야 합니다. 판례는 타인의 전화기를 무단으로 사용한 통화에 대해 통신을 매개하는 역무는 무형적 이익으로서 물리적 관리의 대상이 아니므로 재물이 아니라고 설명합니다. 통화를 이용했다는 사실을 물건 자체를 가져간 사실과 구별하는 것입니다.

컴퓨터에 저장된 정보 자체도 유체물이나 물질성을 가진 동력이 아니어서 재물이 되지 않습니다. 대법원 2002도745 판결은 정보를 복사·출력해도 정보 자체가 줄어들거나 피해자의 점유·이용가능성이 감소하는 것은 아니므로 그 복사·출력만으로 절도죄가 구성되지는 않는다고 봅니다. 같은 판결에서 정보를 가져갈 목적으로 회사 업무와 무관하게 새로 출력한 문서를 회사가 보관하던 문서와 구별한 점도 읽어야 합니다.

이 판단을 모든 정보 관련 행동에 책임이 없다는 뜻으로 넓힐 수는 없습니다. 지금 살피는 것은 절도죄에서 무엇을 재물로 볼 수 있는지입니다. 정보 자체와 이미 존재하던 문서, 정보를 담은 매체가 각각 무엇인지 분명히 해야 합니다. 하나의 행동에 여러 대상이 등장하더라도 같은 물건처럼 묶지 않는 편이 정확합니다.

재물을 적법하게 만든 것인지와 절도죄의 대상으로 보호되는지도 구별됩니다. 판례는 작성권한 없는 사람이 위조한 유가증권이라도 절차에 따라 몰수되기 전까지는 소지자의 점유를 보호해야 하므로 절도죄의 재물이 된다고 설명합니다. 위조된 물건이라는 이유만으로 가져가도 되는 물건이라고 정할 수는 없습니다. 재물성에 관한 판단은 그 물건을 만든 행동의 적법성에 관한 판단과 다릅니다.

절도죄에서는 경제적 이익을 얻었다는 평가에 앞서 실제로 문제 되는 대상이 어떤 재물인지 특정해야 합니다.

소유는 물건의 권리가 누구에게 있는지에 관한 말이고, 절도죄의 점유는 현실적으로 물건을 지배하는 사실상의 관계입니다. 절취는 점유자의 의사에 반해 그 점유를 배제하고 자신이나 제3자의 점유로 옮기는 것을 뜻합니다. 따라서 물건의 주인을 묻는 질문과 당시 누가 사실상 관리했는지를 묻는 질문을 나누어야 합니다.

자동차의 등록명의도 그 구별 속에서 읽습니다. 대법원 2012도15303 판결은 자신의 명의로 등록된 자동차를 사실혼 관계의 상대방에게 증여해 상대방만 운행·관리하다가, 별거하며 재산분할이나 위자료 명목으로 상대방이 소유하기로 한 사안을 다룹니다. 명의자가 임의로 차를 운전해 간 행동에 대해 당사자 사이에서는 상대방을 소유자로 보아 절취행위에 해당한다고 설명했습니다. 등록명의 하나로 당사자 간 관계를 끝내지 않은 판단입니다.

반면 양도담보에서는 대외적 소유관계가 결론에 영향을 줍니다. 대법원 2006도4263 판결은 채권자가 담보 동산을 제3자에게 처분하여 소유권을 취득하게 한 뒤 그 제3자로 하여금 가져가게 한 경우를 설명합니다. 그 제3자는 자신의 소유물을 가져간 것이므로 절도죄를 구성하지 않는다고 보았습니다. 다만 권리행사방해죄에 해당하는지는 별개의 문제로 남긴 판단입니다.

두 판례를 모두 ‘원래 내 물건’이라는 말로 요약하면 차이가 사라집니다. 누구와 누구 사이의 소유관계인지, 물건이 어떤 약정과 처분을 거쳤는지, 실제 가져간 사람이 누구인지 읽어야 합니다. 소유권에 관한 주장이 있더라도 취거 경위를 함께 살피는 이유입니다.

절도죄의 검토에서는 소유관계와 사실상 점유를 각각 확인하고 그 물건이 누구의 의사에 반하여 옮겨졌는지 연결해야 합니다.

반드시 그렇지는 않습니다. 대법원 2010도6334 판결은 민법상 상속에 의한 점유승계와 절도죄의 점유를 구별합니다. 소유권을 상속받더라도 재물에 관한 사실상의 지배를 가져야 그때부터 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있다는 기준입니다. 서류가 들어 있는 가방을 가져갈 당시 상속인들이 해당 아파트에서 거주한 적 없이 다른 곳에서 생활했고 가방을 사실상 지배했다고 볼 수 없었던 사안에서 상속인들의 점유 침해를 부정했습니다.

사망한 사람의 물건이라고 언제나 같은 결론이 되는 것도 아닙니다. 대법원 2013도5355 판결은 주거 침입 당시 이미 피해자가 사망했고 행위자는 사망과 관련이 없으며, 정확한 사망시기와 취거까지 경과한 시간도 분명하지 않은 경우를 설명합니다. 이 경우 생전 점유의 계속을 인정할 수 없다고 보았습니다. 사망 전후의 경위와 다른 사람의 점유를 실제 사실에 따라 읽어야 합니다.

잊고 오거나 잘못 둔 물건, 잃어버린 물건에서는 원래 점유자가 소재를 알고 되찾을 수 있는지가 기준이 됩니다. 소재를 알고 찾을 수 있으면 점유가 상실되지 않지만, 어디에 두었는지 모른다면 원래 점유를 잃을 수 있습니다. 다만 그 장소가 다른 사람의 배타적 지배영역 안이라면 그 영역 관리자의 새로운 점유가 시작된다는 설명도 함께 읽어야 합니다.

바닥에 있었다거나 주인이 보이지 않았다는 말만으로 점유가 없는 물건이라고 정할 수는 없습니다. 발견 장소와 관리 상태, 원래 점유자와의 관계를 설명해야 합니다. 이 문제는 물건이 버려진 것인지에 관한 자신의 인상만으로 해결되지 않습니다. 누가 실제로 지배할 수 있는 상태였는지를 구체화하는 질문입니다.

대법원 2008도3252 판결은 임차인이 임대계약 종료 후 식당에서 나가며 냉장고 전원을 켠 채 두었다가 약 한 달 뒤 철거하여 전기가 소비된 경우를 다룹니다. 종전부터 자신의 점유·관리 아래 있던 전기를 계속 사용한 것이어서 타인의 점유·관리 아래 전기를 사용한 것으로 볼 수 없다고 설명합니다. 전기 소비가 있었다는 결과만으로 절도라는 결론을 내리지 않았습니다.

대법원 2016도15492 판결에서도 인도명령 집행 전의 전기 사용이 문제 됩니다. 건물 외벽 전기코드에 선을 연결해 자신이 점유하는 컨테이너로 전기를 공급받았더라도 집행 전까지는 당초 점유·관리하던 전기를 사용한 것에 불과하다고 보았습니다. 매수나 계약 종료에 관한 사실과 전기의 실제 점유 상태가 어떻게 이어졌는지 살펴야 합니다.

기망을 사용했어도 재물에 대한 점유를 빼앗는 수단으로 작용했다면 절도 문제가 될 수 있습니다. 대법원 2018도7030 판결의 기준에 따르면 겉으로 물건을 건네받았더라도 그 물건이 행위자의 자유로운 처분 아래 놓이지 않고 여전히 피해자의 지배 아래 있다면 처분행위가 있었다고 볼 수 없습니다. 속인 말만 찾기보다 그 말 이후 물건의 지배가 어떻게 변했는지를 보아야 합니다.

대법원 94도1487 판결은 금방에서 귀금속을 살 것처럼 가장하여 순금목걸이 등을 건네받고 화장실에 다녀오겠다고 한 뒤 달아난 경우를 다룹니다. 도주하기 전까지 목걸이는 피해자의 점유 아래 있었으므로 절도죄가 성립한다고 보았습니다. 손에 물건이 있었다는 사실과 독립된 사실상의 지배가 넘어왔다는 판단은 같지 않습니다.

절도죄의 실행 착수는 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행동을 시작했는지에 관한 문제입니다. 자동차 안의 밍크코트를 발견하고 가져갈 생각으로 앞문 손잡이를 당기다 발각된 대법원 86도2256 판결에서는 착수가 인정됩니다. 반면 차 안의 물건을 훔칠 생각으로 유리창을 통해 손전등으로 내부를 비춰 본 데 그친 대법원 85도464 판결은 착수를 부정합니다. 실제 행동의 차이를 읽어야 합니다.

기수는 새로운 점유를 취득했는지를 묻습니다. 행위자나 제3자가 방해받지 않는 사실상 지배를 갖게 되었는지가 중심입니다. 대법원 94도1522 판결은 자동차 시동이 걸리지 않은 상태에서 핸드브레이크를 풀어 약 10미터 전진하다 가로수에 부딪혀 멈춘 경우 기수를 인정하지 않았습니다. 움직였다는 사실만으로 완성을 정하지 않은 판단입니다.

반대로 입목은 캐낸 때 이미 범인의 사실상 지배 아래 놓여 기수에 이른다고 설명됩니다. 대법원 2008도6080 판결은 완전히 캐낸 뒤에 가담하여 운반한 사람을 앞선 절취행위의 합동 실행으로 볼 수 없다고 보았습니다. 현장을 벗어난 때가 언제나 기수의 기준이 되는 것은 아닙니다. 물건의 성격과 점유 취득을 구체적으로 읽어야 합니다.

불법영득의사는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물처럼 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하려는 의사입니다. 일시 사용 후 곧 돌려주는 상황과 구별되지만 반환했다는 사정 하나로 의사가 항상 부정되는 것은 아닙니다. 가치의 상당한 소모, 다른 장소에 버린 경위, 장기간 점유했는지 등을 함께 살펴야 합니다.

대법원 2010도9570 판결은 회사 감사가 자신이 쓰던 컴퓨터에서 하드디스크를 떼어간 뒤 약 넉 달 후 반환한 경우 불법영득의사를 인정합니다. 대법원 2012도1132 판결도 영업점에서 휴대전화를 허락 없이 가져가 사용하고 한두 시간 후 아무 말 없이 정문 옆 화분에 놓아둔 경우 이를 인정했습니다. 반환의 시간과 방법을 구체적으로 보는 이유입니다.

절도죄에서 반환 의사를 설명하려면 언제 어떻게 돌려주었고 물건의 가치와 기능이 어떻게 달라졌는지도 함께 살펴야 합니다.

통장과 카드의 구별도 이 관점에서 이해할 수 있습니다. 대법원 2009도9008 판결은 예금을 인출한 뒤 통장을 바로 돌려주었더라도 통장의 예금액 증명기능과 그 경제적 가치가 소모될 수 있다고 봅니다. 대법원 99도857 판결은 현금서비스를 받고 곧 반환한 신용카드 자체의 가치가 인출액만큼 소모되었다고 볼 수 없어 카드 자체에 대한 영득의사를 부정합니다. 현금과 통장·카드를 같은 대상으로 취급하지 않아야 합니다.

판례는 굴삭기에 관해 약정에 따른 인도 등의 청구권이 있더라도 취거 당시 동의가 인정되지 않는 한 점유자의 의사에 반해 점유를 배제하면 절도죄가 성립한다고 설명합니다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사가 없다고 할 수도 없다는 기준입니다. 물건을 요구할 권리를 주장하는 것과 그 물건을 실제로 가져오는 행동을 구별해야 합니다.

따라서 자신의 권리를 실현하려 했다는 설명을 하더라도 약정의 내용, 당시 동의, 실제 취거를 각각 살펴야 합니다. 권리의 근거만 읽으면 행동의 문제가 빠지고, 행동만 읽으면 당사자가 주장하는 경위를 놓칠 수 있습니다. 두 설명을 연결하되 어느 하나로 다른 하나의 사실을 대신하지 않는 것이 좋습니다.

현행 형법 제329조의 절도 법정형은 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금입니다. 개별 사건에서는 이 수치에 앞서 대상·소유·점유·취거행위와 의사를 구체적으로 살펴야 합니다. 자료를 준비할 때에는 자신이 붙인 죄명보다 실제 물건의 흐름을 설명하는 데 집중해 보십시오.

어느 사실을 직접 확인했는지, 어느 부분은 전해 들었는지도 밝혀 두면 좋습니다. 아래 질문을 따라가면 소유자의 이름만 적어 놓고 점유나 이동을 놓치는 일을 줄일 수 있습니다.

변호사 선택에서는 형사전문 인증과 실제 유사 사건의 직접 수행 경험을 함께 살펴볼 수 있습니다. 수사 초기에 소유와 점유, 가져간 행동을 어떤 질문으로 나눌지도 들어보십시오. 김민수 변호사는 대한변호사협회에서 형사전문 인증을 받았으며 살인사건·폭행치사 사건 및 성범죄 사건을 직접 수행한 경험이 있습니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사와 절도 사건을 상담하며 물건의 권리관계와 사실상 지배, 취거와 반환의 경위를 자료에 맞추어 논의할 수 있습니다.

내 물건이었다거나 돌려주었다는 결론에 그 근거가 되는 경위를 보태 주십시오. 물건이 언제 누구에게 있었고 어떤 행동으로 옮겨졌는지 진술과 자료를 함께 읽는 상담을 권합니다.