집 안에 들어가지 못한 채 문 앞에서 발각되었다는 이유만으로 실행 착수가 없었다고 단정할 수는 없습니다. 야간주거침입절도에서는 재물을 절취할 목적으로 시작한 침입 행동을 살펴야 합니다. 같은 문 앞 행동처럼 보여도 주간의 절도와 야간의 침입을 어느 기준으로 읽는지가 달라집니다. 실제 동작을 확인한 뒤 판단 단계를 구별하는 것이 필요합니다.

재물 절취 목적으로 야간에 타인의 주거에 침입한 단계에서는 이미 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 설명됩니다. 실행 착수는 범죄가 실현될 현실적 위험을 포함한 행동을 시작하는 것입니다. 따라서 물건을 발견하거나 손에 든 시점까지 기다려야만 검토할 수 있는 문제가 아닙니다. 야간 침입의 시작을 별도로 읽어야 합니다.

이 구별은 출입 시도만 있으면 언제나 착수라는 뜻도 아닙니다. 침입을 위해 실제 어떤 구체적인 행동을 했는지가 필요합니다. 들어갈 생각을 말하는 것과 그 생각이 현실의 동작으로 나타났다는 설명은 다릅니다. 집 안에 들어갔는지라는 결과만 묻거나 의도만 듣고 행동을 생략하지 않아야 합니다.

대법원 86도1273 판결은 야간에 절도 목적으로 출입문의 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손괴한 뒤 집 안에 침입하려다가 발각된 경우를 실행 착수 인정 사안으로 제시합니다. 실제로 한 동작과 그 행동의 순서가 구체적으로 나옵니다. 문 앞에 있었다는 정도로 요약하면 판단의 근거를 놓치게 됩니다.

이 사안을 설명할 때에는 발각되었다는 마지막 결과에만 머물지 않아야 합니다. 그 전에 절단과 손괴라는 행동이 있었고 집 안으로 들어가려던 경위가 제시됩니다. 실제 진입에 이르지 못했다는 사실이 앞선 동작을 없애 주지는 않습니다. 다만 확인되지 않는 동작을 자신의 사건에 있었다고 보태서는 안 됩니다. 또 이 판례의 동작을 다른 사건의 필수적인 행동 목록처럼 만들 필요도 없습니다. 중요한 질문은 확인된 행동이 침입을 위한 구체적 실행에 이르렀는지입니다. 동일한 도구나 장치가 있어야만 판단할 수 있다는 뜻이 아닙니다. 당시 어디에서 무엇을 했는지 실제 장면을 설명해야 합니다.

대법원 86도1165 판결은 주간에 주거에 침입하려고 부엌문에 잠긴 열쇠고리 장식을 뜯는 행동만으로는 절도 실행행위에 착수했다고 볼 수 없다고 설명합니다. 주간의 절도 착수와 야간 침입이 결합된 범죄의 착수를 같은 질문으로 취급하지 않도록 하는 구별입니다. 단순히 장치를 건드렸다는 공통점만으로 결론을 맞출 수는 없습니다. 두 판례에는 시간의 차이와 구체적인 동작의 차이가 있습니다. 그 가운데 하나를 지우고 결론만 비교하면 기준이 모순된 것처럼 느껴질 수 있습니다. 먼저 어느 범죄의 어떤 실행행위를 판단하는지 밝혀야 합니다. 그 다음 확인되는 행동을 조건에 맞추어 읽을 수 있습니다.

아래 표는 두 사안을 같은 문장으로 요약하지 않기 위한 정리입니다. 어느 한 동작만 하면 언제나 같은 결론이라는 기준을 제시하는 표는 아닙니다.

주간 사안에서 착수를 부정한 이유를 야간 사안에 그대로 적용하거나, 야간 사안의 결론을 모든 문 앞 행동에 적용하면 비교의 목적이 사라집니다. 한쪽은 주간의 절도 실행을, 다른 쪽은 절취 목적 아래 이루어진 야간의 구체적인 침입 행동을 읽는 맥락입니다. 행동의 위험을 평가하기 전에 어떤 구성요건의 실현을 묻는지 정해야 합니다. 그래서 사건의 시각과 실제 동작은 어느 하나를 고르는 대체 항목이 아니라 함께 설명할 사실입니다.

그 장면 전에 무엇을 했는지도 들려주어야 합니다. 누군가 문 앞에서 발견되었다는 사실만으로 구체적인 실행이 확인되는 것은 아닙니다. 반대로 실제 한 동작이 확인되는데도 발각되어 들어가지 못했다는 말만 반복하면 판례의 질문에서 벗어날 수 있습니다. 행동의 순서와 끝난 지점을 함께 적어보십시오. 문을 향해 손을 댄 사실, 잠금 상태에 어떤 행동을 했다는 설명, 들어갈 의사에 관해 확인되는 경위는 각각 무엇으로 아는지 나누어 둘 수 있습니다. 직접 본 동작과 전해 들은 설명도 구별해야 합니다. 모르는 부분을 판례와 같은 장면으로 채울 필요는 없습니다. 확인되는 자료의 범위를 정확히 밝히는 편이 좋습니다.

실행을 시작했는지와 물건을 취득해 범죄를 완성했는지도 같은 질문이 아닙니다. 문 앞에서의 행동을 논의할 때에는 먼저 어느 단계에 관한 말인지 분명히 하십시오. 가져간 물건이 없다는 사정은 결과에 관한 설명이고, 실제 실행 동작이 없었다는 설명은 또 다른 사실입니다. 두 말을 혼용하지 않는 것이 필요합니다.

형법 제330조의 야간주거침입절도 법정형은 10년 이하의 징역입니다. 구체적인 사건에서는 문 앞에서 끝났다는 결과와 그 전에 이루어진 행동을 함께 읽고 실행 착수를 논의해야 합니다.

형사전문 명칭과 실제 유사 사건의 직접 수행 경험을 확인하고, 초기 수사에서 동작에 관한 진술을 어떤 순서로 듣는지 물어보십시오. 김민수 변호사는 대한변호사협회로부터 형사전문 인증을 받았습니다. 상담에서는 당시 행동을 보여 주는 자료가 어떤 장면까지 확인하는지도 살펴볼 수 있습니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사는 문 앞 행동의 상담에서 실제 동작과 발각된 지점을 나누어 야간 침입의 실행 여부를 살펴봅니다.

문 앞에서 끝난 사건이라도 그 이전의 행동을 빼놓지 않고 듣는 상담이 필요합니다. 어떤 동작이 확인되고 어느 대목에서 설명이 엇갈리는지, 준비한 경위와 진술·자료를 통해 짚어보셔도 좋습니다.