일반인에게 열린 음식점에 들어간 행동도 야간건조물침입절도죄에서 침입에 해당하는지 따로 살펴야 합니다. 물건을 가져간 경위만 확인하고 출입 당시의 승낙과 방법을 생략해서는 안 됩니다. 공개된 영업장이라는 말 자체가 모든 출입의 결론을 정해 주는 것도 아닙니다. 판례는 실제 개방 상태와 통상적인 출입방법을 구체적인 조건으로 읽습니다.

대법원 2022도5659 판결은 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 침입이 아니라는 기준을 설명합니다. 이 기준은 건조물침입을 구성요건으로 하는 야간건조물침입절도죄의 침입 판단에도 적용됩니다. 침입에 관한 일반적인 설명을 이 결합범에서도 독립적으로 읽어야 한다는 의미입니다.

구성요건이란 해당 범죄가 성립하기 위해 확인해야 하는 법적 조건입니다. 야간건조물침입절도에서는 건조물에 들어갔다는 사실을 곧바로 침입으로 바꾸지 않아야 합니다. 실제 출입이 어떤 모습이었는지를 살펴야 합니다. 그 뒤 취거행위가 있었다는 사정으로 출입 당시의 부족한 설명을 모두 보충할 수는 없습니다.

이 법리를 적용할 때는 세 가지 표현이 각각 무엇을 뜻하는지 읽는 것이 좋습니다. 아래 항목은 판례의 조건을 풀어 적은 것이며, 음식점의 이름만으로 모두 확인되는 사실은 아닙니다.

판례는 영업주가 실제 출입 목적을 알았더라면 승낙하지 않았을 사정이 있어도 그것만으로 침입이라고 평가할 수 없다고 설명합니다. 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행동을 기준으로 사실상 평온을 해쳤는지 보아야 하기 때문입니다. 사후에 목적을 알게 된 사정과 당시 출입 모습은 각각 읽어야 합니다.

이 구별은 목적을 중요하지 않다고 지우는 설명이 아닙니다. 목적에 관해 알고 있는 내용을 말할 수 있습니다. 다만 그 목적만으로 어떤 승낙을 받았고 어떤 방법으로 들어갔는지의 질문을 대신하지 말아야 합니다. 밤에 출입했다는 사실도 마찬가지입니다. 시간 요건을 설명했다고 침입의 성격까지 확인한 것은 아닙니다.

또 실제로 허락을 받았는지 모르는 사건에 이 법리의 결론부터 적용할 수는 없습니다. 허락이 있었다는 전제와 그 허락의 동기에 관한 문제는 다릅니다. 자신이 직접 확인한 승낙의 말이나 경위가 무엇인지 밝혀야 합니다. ‘허락했을 것’이라는 추측을 실제 승낙과 같은 사실로 적지 않는 것이 좋습니다.

대법원 전원합의체 2017도18272 판결에서도 음식점 영업주의 승낙과 통상적인 출입방법을 갖춘 경우의 기준이 제시됩니다. 이때 확인되는 것은 침입을 어떻게 평가하는지입니다. 그 법리가 야간건조물침입절도에 적용된다는 설명과 함께 읽으면, 밤의 취거행위를 논의하더라도 출입의 성격을 생략할 수 없는 이유가 분명해집니다.

그렇게 일반화할 수는 없습니다. 판례는 출입이 허용된 장소, 실제 승낙, 통상적인 방법이라는 조건을 연결합니다. 자신이 들어간 장소와 그곳의 당시 상태가 무엇인지 확인해야 합니다. 단순히 영업 중이었다는 말만으로 어떤 구역에 어떻게 들어갔는지까지 모두 알 수 있는 것은 아닙니다.

따라서 상담에서는 실제 진입한 위치를 구체적으로 말할 필요가 있습니다. 음식점에 갔다는 표현에서 멈추기보다 어떤 곳에 어떤 경로로 들어갔는지 설명해 보십시오. 확인하지 못한 구역이나 출입 제한을 새로 상상할 필요는 없습니다. 자신이 아는 범위가 어디까지인지 밝히면 됩니다.

기록을 볼 때에도 출입 장면과 출입 뒤 행동이 어느 부분에 나타나는지 살펴야 합니다. 나중에 물건의 위치가 달라졌다는 사실을 보여 주는 자료만으로 처음 들어간 방법이 확인되는지는 별도 질문입니다. 반대로 출입 승낙을 보여 주는 자료가 이후 취거의 모든 사실까지 설명하는 것도 아닙니다. 각 자료가 무엇을 보여 주는지 범위를 정해야 합니다.

현재 상황을 확인한 자료라면 사건 당시에도 같았는지 구별해서 말할 수 있습니다. 지금의 개방 상태를 그때의 상태로 옮겨 적거나, 나중에 생긴 제한을 출입 당시부터 있었다고 단정하지 않아야 합니다. 시점의 한계를 드러내는 설명이 판례의 조건과 자신의 사건을 비교하는 데 도움이 됩니다.

승낙과 목적을 구별하는 것은 출입 뒤 행동의 의미를 지우기 위해서가 아닙니다. 야간건조물침입절도라는 하나의 죄명 안에서도 침입이 성립하는 이유를 별도로 설명해야 하기 때문입니다. 개방된 장소의 출입이 통상적인 모습이었는지 물은 다음에 취거를 논의해야, 나중 행동에 대한 비난이 처음 출입의 평가를 모두 대신하는 오류를 피할 수 있습니다. 그 순서대로 판례를 읽으면 어느 조건에 대한 설명이 더 필요한지도 드러납니다.

현행 형법 제330조의 야간주거침입절도 법정형은 10년 이하의 징역입니다. 야간건조물침입절도도 이 규정에 관한 검토이므로 실제 사건에서는 취거 사실과 더불어 침입의 조건을 살펴야 합니다.

변호사의 형사전문 인증뿐 아니라 실제 유사 사건을 직접 수행한 경험과 초기 수사 대응을 들어보십시오. 김민수 변호사는 대한변호사협회에서 형사전문 인증을 받았고 살인사건·폭행치사 사건 및 성범죄 사건을 직접 수행한 경험이 있습니다. 자신의 사건에 관한 상담에서는 허락과 행동을 어떤 자료로 읽을지 질문할 수 있습니다.

법률사무소 니케의 성범죄변호사와 영업장 출입을 상담하며 개방 상태와 실제 승낙, 출입 뒤 행동을 각각 어떤 사실로 설명하는지 논의할 수 있습니다.

들어갔다는 사실과 침입이라는 평가 사이에 어떤 조건이 있는지부터 물어보셔도 됩니다. 당시의 출입 장면과 진술을 자료에 맞추어 살피면 야간주거침입절도죄에서 남는 쟁점을 구체화할 수 있습니다.