밤에 건물 바깥에 있었고 들어가려는 목적도 확인된다면 침입의 실행은 시작된 것일까요. 답을 얻으려면 목적 뒤에 실제로 어떤 행동이 이어졌는지 보아야 합니다. 야간주거침입절도죄에서 실행 착수는 단지 의심스러운 장소에 있었다는 평가와 다릅니다. 서로 다른 두 판례의 동작을 읽으면 그 차이가 드러납니다.

대법원 2003도4417 판결에서는 야간에 아파트에서 물건을 훔칠 의도로 베란다의 철제 난간에 올라 유리창문을 열려고 시도한 행동이 문제 됐습니다. 법원은 주거침입의 실행 착수를 인정했습니다. 아직 주거 안에 들어가지 않았다는 결과보다 침입을 위해 구체적으로 어떤 행동을 했는지가 판단의 중심입니다.

실행 착수는 범죄가 실현될 현실적 위험을 포함하는 행동을 시작한 단계입니다. 주거침입에서는 주거에 들어가려고 자물쇠를 여는 등 구체적인 행위를 시작했는지를 살펴봅니다. 실제 진입이 끝나야만 그 이전의 실행을 논의할 수 있는 것은 아닙니다. 이 사안의 유리창문 개방 시도를 빼고 단지 난간에 있었다고 줄여 적으면 판단 이유를 제대로 읽기 어렵습니다.

다만 판례는 어느 높이까지 올라갔는지를 숫자로 정한 기준이 아닙니다. 철제 난간이라는 시설 명칭 하나가 모든 사건의 결론을 결정하는 것도 아닙니다. 확인되는 사실은 절취 목적, 야간이라는 시점, 난간에 오른 뒤 창문을 열려고 시도한 동작입니다. 그 연결 속에서 침입 실행이 시작됐다는 판단을 이해해야 합니다.

대법원 2008도917 판결에서는 야간에 다세대주택에서 절도할 생각으로 가스배관을 타고 올라가다가 경찰관에게 발견되자 뛰어내린 사안에서 주거침입의 실행 착수를 부정했습니다. 절도할 의도가 있었다는 점만으로 착수의 결론까지 정하지 않은 것입니다. 건물 밖에서 한 행동을 모두 같은 침입 실행으로 묶어서는 안 되는 이유입니다.

이 판결을 읽으면서 앞선 사건의 유리창문 개방 시도를 뒤 사건에도 있었다고 옮겨 적으면 안 됩니다. 두 사건을 비교하는 출발점은 실제로 확인된 동작의 차이입니다. 가스배관을 오른 목적과 그 후 어디까지 행동했는지를 구별해야 합니다. 판례에 없는 다음 동작을 예상해 착수했다고 설명할 수는 없습니다. 또 착수를 부정했다는 판단을 당시의 모든 행동에 관한 포괄적인 평가로 넓힐 수도 없습니다. 여기서 읽는 결론은 주거침입 실행의 시작 여부입니다. 목적이 전혀 없었다는 판단이나 어느 장소에 있든 아무 문제가 없다는 설명으로 바꾸면 판결의 범위를 벗어납니다. 무엇을 판단했고 무엇은 그 판단만으로 알 수 없는지 구별해야 합니다.

두 결론을 비교할 때에는 ‘아직 밖에 있었다’는 공통점 역시 주의해서 읽어야 합니다. 침입의 완성과 실행의 시작은 다른 문제이므로 건물 안팎이라는 마지막 위치만으로 착수 여부를 정할 수 없습니다. 유리창문을 열려는 구체적 시도가 제시된 사안과 가스배관을 오르다 중단된 사안을 각각 그대로 놓고 보아야 합니다. 판례가 나눈 행동의 차이를 남겨 두는 것이 출입 전 행동의 법적 의미를 이해하는 방법입니다.

뜻과 행동을 함께 살펴야 합니다. 두 사안 모두 절취하려는 목적과 관련된 설명이 있지만 실행 착수의 판단은 같지 않았습니다. 마음속 목적이 확인되면 그 다음에는 그 목적이 어느 구체적 행동으로 나타났는지를 묻습니다. 목적을 반복해 강조하는 것만으로 실제 동작에 관한 빈자리를 채울 수는 없습니다.

반대로 행동만 떼어 놓고 그 의미를 정하는 것도 피해야 합니다. 어떤 곳에 올라갔다는 짧은 표현에는 출입하려던 장소와 실제로 시도한 행동이 드러나지 않을 수 있습니다. 사건을 설명할 때는 다음 내용을 자신의 기억과 자료에 맞추어 정리할 수 있습니다.

• 문제 된 주거가 어디였는지

• 그곳을 향해 실제 어떤 동작을 했는지

• 창문을 열려는 시도처럼 확인되는 후속 행동이 있는지

• 행동이 어느 지점에서 중단됐는지

이 항목은 새 행동을 추측해 채우라는 목록이 아닙니다. 알고 있는 사실의 범위를 드러내기 위한 질문입니다. 직접 기억하는 동작과 다른 사람이 묘사한 장면이 다르면 그 차이도 남겨 두어야 합니다. 판례의 표현과 자신의 경험을 억지로 같게 만드는 대신, 서로 어느 부분에서 다른지 설명하는 편이 정확합니다.

진술에 등장하는 말의 범위도 살펴볼 필요가 있습니다. ‘올라갔다’는 말이 마지막으로 확인된 동작인지, 그 후의 행동을 생략한 요약인지에 따라 실제 자료를 읽는 내용이 달라질 수 있습니다. 짧은 단어를 여러 번 되풀이하기보다 행동이 이어진 순서를 풀어 말해 보십시오. 당시 자료가 보여 주는 범위 밖의 동작은 모르는 것으로 남길 수 있습니다.

야간주거침입절도죄의 법정형은 형법 제330조에 따라 10년 이하의 징역입니다. 개별 사건에서 실행이 어디까지 나아갔는지는 위와 같은 구체적인 행위 판단을 거쳐야 합니다. 건물 밖에서 끝났다는 말만으로도, 밤에 절도할 생각이었다는 말만으로도 충분하지 않습니다.

변호사를 정할 때에는 전문 명칭과 함께 유사한 사건을 실제 직접 수행했는지, 수사 초기의 사실 설명을 어떻게 준비하는지 들어보는 것이 좋습니다. 김민수 변호사의 대한변호사협회 형사전문 인증과 실제 살인사건·폭행치사 사건 및 성범죄 사건 수행 경험은 확인된 이력입니다. 그 이력을 곧바로 모든 범죄의 수행 경험으로 넓혀 이해할 필요는 없습니다.

법률사무소 니케의 성범죄변호사와 야간 침입의 착수를 상담할 때에는 확인되는 동작의 순서를 펼쳐 놓고 판례와 닮은 부분과 다른 부분을 짚어볼 수 있습니다.

판례와 시설 이름이 같다는 이유로 자신의 사건도 같다고 생각하지 않으셔도 됩니다. 상담에서는 실제 행동의 경위를 듣고 진술과 자료에 나타난 마지막 동작까지 함께 읽을 수 있습니다. 무엇을 더 설명해야 할지 막막하다면 그 부분부터 이야기해 주십시오.