가져간 물건이 없다는 설명은 중요합니다. 그러나 그 설명만으로 야간주거침입절도죄의 실행이 전혀 없었다고 결론을 내릴 수는 없습니다. 이 범죄는 야간의 침입과 절취가 결합되어 있기 때문입니다. 물건을 찾기 시작한 때, 침입 행동을 시작한 때, 재물을 자기 지배 아래 둔 때를 같은 시점처럼 말하지 않아야 합니다.

재물을 절취할 목적으로 야간에 타인의 주거에 침입한 단계라면 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 봅니다. 이때 실행 착수란 범죄가 실현될 현실적 위험을 포함한 행동을 시작했다는 뜻입니다. 물건을 발견해 손에 쥐어야만 실행이 시작되는 구조가 아닙니다. 절취와 결합된 야간 침입의 의미를 먼저 살펴야 합니다.

따라서 물건을 아직 찾지 못했다는 사실과 침입 실행도 없었다는 사실은 별개입니다. 앞의 말은 재물을 찾거나 취득한 정도에 관한 설명입니다. 뒤의 말은 주거에 들어가려는 구체적인 실행행위가 있었는지에 관한 설명입니다. 두 설명이 모두 ‘아직’이라는 말로 표현되더라도 법적으로 묻는 내용은 다릅니다.

그렇다고 밤에 물건을 훔칠 생각을 했다는 이유만으로 곧바로 실행이 시작되는 것도 아닙니다. 목적이 실제 침입 행동과 연결되어야 합니다. 어떤 주거를 향해 어디까지 행동했는지 드러나지 않으면 실행 착수를 논의할 사실이 부족합니다. 의도와 동작을 함께 읽되, 두 요소를 하나로 합쳐 생략하지 않는 것이 필요합니다.

절도에서 기수, 곧 범죄의 완성은 재물에 대한 새로운 점유를 취득했는지와 연결됩니다. 점유는 실제 지배를 뜻하며, 행위자나 제3자가 재물을 방해 없이 지배할 수 있게 됐는지를 살핍니다. 이 기준은 야간에 주거로 들어가는 실행의 시작과 같은 질문이 아닙니다. 시작을 인정했다고 절취의 완성까지 자동으로 인정하는 것은 아닙니다.

두 기준을 나누면 사건의 어느 부분에 관해 설명이 필요한지도 달라집니다. 침입 단계에서는 들어가려던 장소와 방법, 구체적인 행동이 문제 됩니다. 절취의 완성을 논의할 때에는 재물에 대한 기존 지배와 새로운 지배가 어떻게 달라졌는지를 살펴야 합니다. 물건의 이름만 적거나 최종 위치만 제시했다고 그 모든 과정이 밝혀지는 것은 아닙니다.

특히 사건을 짧게 전달하면서 ‘아무것도 가져가지 않았다’고 말할 때에는 그 말이 어떤 사실을 뜻하는지 설명해야 합니다. 재물을 만난 적이 없다는 것인지, 취득에 관한 다른 사실이 있는지는 자신의 경위와 자료에 맞추어 밝혀야 합니다. 어느 결론에 맞추어 말을 바꾸라는 뜻은 아닙니다. 실제 확인되는 장면을 불필요하게 압축하지 말자는 것입니다.

이 구별 때문에 절취 완성에 관한 답이 없다는 사정만으로 침입 실행의 질문을 지울 수 없습니다. 두 판단은 서로 다른 사실을 요구합니다. 재물을 아직 취득하지 못한 상태라는 설명을 받아들여도, 이미 한 침입 행동이 실행에 해당하는지는 따로 읽을 수 있습니다. 반대로 침입의 시작을 확인한 자료에 재물 지배의 변화가 전혀 나타나지 않는다면 그 자료만으로 완성까지 설명했다고 말해서도 안 됩니다.

대법원 86도1273 판결의 사안에서는 야간에 절도할 목적으로 출입문의 자물통 고리를 절단하고 문을 손괴한 뒤 침입하려다가 발각된 행동에 대해 실행 착수가 인정됩니다. 발각된 시점에만 주목하면 집 안으로 들어가지 못했다는 결론이 먼저 보입니다. 그러나 실행의 시작을 판단하려면 그 전에 한 구체적인 행동까지 읽어야 합니다.

이 사안에서 확인할 수 있는 것은 실제 진입에 이르지 못해도 그 이전 행동이 실행 착수에 이를 수 있다는 점입니다. 이 판단을 곧바로 절취가 완성됐다는 뜻으로 읽을 수는 없습니다. 사건의 진행을 멈추게 한 마지막 장면과 이미 시작된 실행의 평가는 서로 다른 역할을 합니다. 판례가 어느 단계를 설명하는지 분명히 해야 합니다.

물건을 찾기 전이었다는 설명도 같은 방식으로 다룰 수 있습니다. 그 사실을 지우지 말고, 침입 행동이 있었는지에 관한 설명 옆에 놓아야 합니다. 하나의 사실이 모든 조건의 답이 될 것이라고 기대하면 자료 사이의 차이를 놓치게 됩니다. 확인된 사실이 어떤 판단을 뒷받침하는지 정하는 것이 먼저입니다.

단계를 구별한 다음에는 각 단계에 실제 어떤 사실이 있는지를 살펴야 합니다. ‘착수’나 ‘완성’이라는 이름만 바꾸어 붙이는 것으로 결론이 나지는 않습니다. 상담을 준비할 때에는 사건을 시간 순으로 적은 뒤 아래 질문에 해당하는 내용을 짚어볼 수 있습니다.

• 주거에 들어가려고 실제로 시작한 행동은 무엇인가

• 재물과 관련해 확인되는 행동은 어디까지인가

• 마지막으로 확인된 장면 이후의 사실을 알고 있는가

모르는 뒷부분을 추측해 완성할 필요는 없습니다. 자신의 기억과 자료가 일치하지 않는 대목도 그대로 설명할 수 있습니다. 실행을 시작한 사실을 보여 주는 자료가 재물 취득까지 보여 주는지, 반대로 재물의 최종 상태만 나타난 자료가 처음 침입한 장면을 설명하는지 따져야 합니다. 각각의 자료에는 보여 주는 범위가 있습니다.

처벌 수위는 형법 제330조에서 10년 이하의 징역으로 정하고 있습니다. 야간주거침입절도 사건에서는 이 규정과 함께 실제 행위가 어느 단계에 해당하는지를 정확히 논의해야 합니다.

형사전문 인증을 확인한 뒤에는 유사 사건을 직접 수행한 경험과 초기 수사에서 경위를 듣는 방식을 질문해 보십시오. 김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받았습니다. 자신의 사건에 관해서는 시작과 완성을 혼용하지 않고 진술과 자료의 의미를 설명해 주는지 살필 수 있습니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 야간주거침입절도 상담에서 침입의 실행과 재물 취득에 관한 사실을 각각 짚어 사건이 어느 단계에서 멈췄는지 살펴봅니다.

물건을 가져가지 않았다는 설명에 이르기까지 어떤 일이 있었는지 들려주십시오. 그 과정의 경위·진술·자료를 함께 읽는 것이 단계에 관한 오해를 줄이는 출발점입니다.