현장에서 합동한 것으로 볼 수 없다는 판단과 공동정범으로 평가할 수 없다는 판단은 늘 같은 뜻이 아닙니다. 판례는 현장의 합동 실행을 요구하면서도 다른 참여자의 공동정범 가능성을 구별해 설명합니다. 특정한 역할이 현장의 합동이 아니었다는 이유만으로 참여관계에 대한 모든 질문이 끝났다고 생각하면 판단의 범위를 잘못 읽게 됩니다. 어떤 책임을 어떤 조건에서 논의하는지 나누어 보겠습니다.

그 결론만으로 끝낼 수는 없습니다. 대법원 75도2720 판결은 공모한 내용대로 마을에서 약 오백 미터 떨어진 국도에서 다른 사람들이 절취해 온 황소를 트럭에 싣고 운반한 행동을 절취와 시간적·장소적인 협동관계에 있다고 볼 수 없다고 판단했습니다. 그 운반을 현장의 합동절도로 평가할 수 없다는 의미입니다. 이와 구별해 그 참여자의 합동절도 공동정범 가능성은 남을 수 있습니다.

앞의 판단은 운반이 현장의 절취 실행과 어떤 관계였는지에 관한 것입니다. 뒤의 질문은 현장 밖의 참여자라도 전체 범행을 자신의 범죄로 실행한 정범으로 평가할 수 있는지에 관한 것입니다. 두 질문에 같은 사실이 관련되더라도 법률적으로 요구하는 설명이 같지는 않습니다. 합동이 부정됐다는 짧은 문장을 전체 책임의 부정으로 바꾸지 않아야 합니다.

이 구별을 이해한다고 운반에 관여한 모든 사람에게 공동정범이 성립한다는 뜻도 아닙니다. 가능성이 남는다는 말과 조건이 모두 확인됐다는 말은 다릅니다. 해당 사람의 참여 경위와 현장 실행의 전제를 각각 읽어야 합니다. 판례를 유리하거나 불리한 한 문장으로 줄이지 않는 것이 필요합니다.

이 문제를 논의하는 판례에는 전제가 붙습니다. 세 명 이상이 함께 합동절도를 계획했고, 실제 현장에서는 적어도 두 명 이상이 시간적·장소적 협동을 이루어 절도를 실행한 경우입니다. 공모에는 참여했으나 현장에서 실행행위를 직접 분담하지 않은 사람도 정범성의 표지를 갖추면 합동절도의 공동정범이 될 수 있다고 봅니다. 현장의 합동 실행이라는 전제를 없애는 설명은 아닙니다.

정범성의 표지는 현장에서 실행한 사람들의 행동을 자신의 의사를 실현하는 수단으로 삼아 범행했다고 평가할 사정을 가리킵니다. 참여자가 무엇을 했는지와 그 관여를 왜 자신의 범죄 실행으로 볼 수 있는지가 필요합니다. 현장에 없었다는 사실은 그러한 판단에서 다룰 사정이지만 그 한 사실로 모든 결론이 정해지는 것은 아닙니다.

여기에는 확인할 순서가 있습니다. 현장에서 실제 합동 실행이 있었는지 먼저 살핀 다음, 그 밖의 사람을 공동정범으로 평가할 조건이 있는지를 읽습니다. 현장 밖의 참여자가 있었다는 설명으로 현장의 두 사람을 임의로 채울 수 없습니다. 반대로 현장 실행자들의 관계가 확인됐다고 다른 사람의 정범성까지 자동으로 따라오는 것도 아닙니다.

따라서 죄명과 관련해 아래 질문을 구별할 수 있습니다.

• 문제 된 행동 자체를 현장의 합동 실행으로 평가할 수 있는가

• 현장에서는 적어도 두 사람이 합동하여 실행했는가

• 현장 밖의 참여자는 공모에 어떻게 관여했는가

• 그 사람을 자신의 범죄를 실행한 정범으로 볼 사정이 있는가

질문들을 나누는 목적은 불리한 사실을 없애거나 유리한 말만 고르기 위한 것이 아닙니다. 어떤 사실이 어느 책임의 근거로 쓰이는지 알기 위한 것입니다. 하나의 조건에 관한 판단을 다른 조건의 답으로 사용하면 설명이 빠진 부분을 알아차리기 어렵습니다. 자신의 경위가 각 질문에 무엇을 알려 주는지 들어볼 필요가 있습니다.

그럴 필요는 없습니다. 이 법리는 공동정범 성립을 부정할 이유가 없다는 조건부 구조로 설명됩니다. 현장에 없던 사람도 책임을 질 수 있다는 범위를 제시하는 것이며, 실제 사건의 모든 조건을 이미 확인했다는 말은 아닙니다. 공모와 현장 실행, 개별 정범성에 관한 사실을 바탕으로 판단해야 합니다.

또 합동이 아니라는 설명을 들었을 때에는 무엇에 대한 판단인지 구체적으로 물어볼 수 있습니다. 자신의 운반 행동을 현장 협동으로 보지 않았다는 뜻인지, 공동정범의 다른 조건까지 검토한 결론인지 알아야 합니다. 같은 불성립이라는 표현이라도 논의한 요건의 범위에 따라 의미가 다릅니다. 어떤 사실이 남아 있는지 듣는 것이 중요합니다.

현장 밖의 참여자를 설명한다고 판례에 없는 지시 방식이나 연락 내역을 꾸밀 필요는 없습니다. 자신의 관여를 어떤 자료와 경위로 설명할 수 있는지 밝혀야 합니다. 모르는 다른 사람의 실행은 모르는 범위로 남겨 둘 수 있습니다. 법률 용어를 완성하려고 사실을 보충하지 않는 편이 정확합니다.

이렇게 조건을 나누어 읽으면 같은 사람이 현장의 합동 실행자는 아니면서도 합동범의 공동정범 가능성을 검토받는 구조가 모순은 아니라는 점을 알 수 있습니다. 현장 실행이 누구에 의해 이루어졌는지와 다른 참여자를 그 범죄의 정범으로 볼 수 있는지가 별도의 질문이기 때문입니다. 자신의 역할에 관해 어느 질문을 먼저 판단했는지 설명을 듣는 것이 필요합니다.

합동 특수절도의 법정형은 형법 제331조에서 정한 1년 이상 10년 이하의 징역입니다. 실제 상담에서는 이 범죄의 이름을 들었다는 사실보다 어떤 참여관계를 근거로 검토하는지 살펴야 합니다. 합동의 부정과 공동정범의 검토를 혼동하지 않도록 설명을 듣는 것이 좋습니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사와는 특수절도 사건에서 자신의 역할에 관한 판단이 현장의 합동을 말하는지 공동정범의 조건까지 말하는지 상담할 수 있습니다.

변호사의 형사전문 인증과 유사 사건의 실제 직접 수행 경험을 살피십시오. 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받은 김민수 변호사와 상담할 때에도 자신의 사건에 가까운 직접 수행 경험과 초기 대응 방식에 대해 물어볼 수 있습니다. 자신의 사건에서 어느 조건이 논의되는지 경위·진술·자료를 바탕으로 설명을 들어보는 상담을 권합니다. 결론을 나타내는 단어가 낯설다면 그 말이 가리키는 자신의 행동부터 물어보셔도 됩니다.