두 명 이상이 절도 목적으로 낮에 주거에 침입했더라도 합동 특수절도죄의 실행이 언제나 시작된 것은 아닙니다. 대법원은 아직 절취할 재물을 찾기 시작하기 전인 경우를 구별했습니다. 함께 들어갔다는 사실과 절취 실행을 시작했다는 사실은 다른 질문입니다. 인원과 목적이 확인됐다고 행동의 단계까지 모두 정해지는 것은 아닙니다.

대법원 2009도9667 판결은 두 명 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도 목적으로 타인의 주거에 침입한 경우를 다룹니다. 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 합동범인 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없다고 설명합니다. 공모나 인원만이 아니라 실제 어느 행동까지 나아갔는지를 판단한 것입니다.

실행 착수는 범죄가 실현될 현실적 위험을 포함하는 행동을 시작하는 단계입니다. 물색은 절취할 재물을 찾는 행동을 뜻합니다. 판례의 설명에서는 낮에 주거에 들어간 행동과 그 이후 절취할 물건을 찾는 행동을 구별합니다. 주거 안이라는 위치에 이르렀다는 사실이 곧 절취 실행의 시작을 모두 설명하지는 않습니다.

이 판단을 읽을 때 ‘여럿이 함께했다’는 표현에 집중해 행동의 단계를 생략하지 않아야 합니다. 합동이라는 사람 사이의 관계와 실행 착수라는 진행의 단계는 함께 문제 될 수 있습니다. 한쪽에 관한 사실이 있다고 다른 쪽의 조건도 자동으로 충족되는 것은 아닙니다. 어느 범죄의 어느 실행행위를 살피는지 먼저 밝혀야 합니다.

같은 설명이 아닙니다. 재물을 찾으려고 행동했으나 원하는 물건을 발견하지 못한 상태와, 아직 재물을 찾는 행동을 시작하지 않은 상태는 구별해야 합니다. 위 판결의 결론은 물색행위를 시작하기 전이라는 조건에 놓여 있습니다. 물건을 결국 가져가지 못했다는 결과만으로 그 조건을 대신할 수는 없습니다.

절도의 실행 착수에 관해 대법원 2003도1985 판결은 주간에 절도 목적으로 다른 사람의 주거에 들어가 절취할 재물의 물색행위를 시작하는 등 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행동을 개시하면 실행 착수로 본다고 설명합니다. 실제 방 안까지 들어갔다가 절취할 물건을 찾지 못해 거실로 돌아나온 사안도 제시됩니다. 못 찾았다는 결과가 물색을 하지 않았다는 뜻은 아닌 것입니다.

두 판결을 함께 읽으면 설명할 사실이 더 분명해집니다. 물건이 없었다는 말은 그 앞의 행동을 알려 주지 못할 수 있습니다. 실제로 어떤 행동으로 재물을 찾으려 했는지, 그 단계 전이었는지 자신의 경위에 맞추어 밝혀야 합니다. 법률 용어를 고르기 전에 실제 한 행동을 구체적으로 듣는 이유입니다.

위 판결의 결론에서 주간이라는 조건을 지우고 모든 침입에 적용하면 안 됩니다. 야간에 재물을 절취할 목적으로 주거에 침입한 단계에서 야간주거침입절도 실행을 인정하는 설명과는 구별해야 합니다. 지금 다루는 판례는 주간에 합동하여 침입했으나 물색 전인 경우입니다. 범죄 유형과 시간 조건을 함께 남겨 두어야 판단 이유가 유지됩니다.

특수절도 안에서도 손괴·흉기휴대·합동이라는 유형의 조건을 섞지 않아야 합니다. 이 사안은 합동범의 실행 착수에 관한 설명입니다. 판례에 없는 손괴나 흉기 사실을 새로 끼워 넣으면 판단의 대상이 바뀝니다. 자신에게 어떤 유형이 문제 되는지와 실제 행동의 단계를 각각 물어야 합니다.

이것은 낮에 침입하면 어떤 책임도 없다는 뜻이 아닙니다. 위 판례가 부정한 것은 제시된 단계에서 합동 특수절도의 실행에 착수했는지입니다. 그 판단만으로 침입 자체에 관한 법적 질문까지 모두 사라지는 것은 아닙니다. 특정 죄의 특정 단계에 대한 결론을 행동 전체의 허용으로 읽지 않아야 합니다.

상담에서는 침입한 장소와 시점 뒤에 실제 행동을 이어 적어볼 수 있습니다. 방에 들어갔다는 표현이 어떤 동작까지 담고 있는지, 재물에 관해 무엇을 했는지 구체적으로 설명하는 방식입니다. 마지막에 물건을 취득하지 못한 결과도 남겨 두면 됩니다. 그 결과로 앞선 행동의 유무를 거꾸로 정하지 않는 것이 좋습니다.

특히 자료에 나타난 마지막 장면과 자신이 기억하는 중단 시점이 같은지 살펴야 합니다. 한 자료가 물건의 취득 여부만 보여 준다면 그 앞의 물색행위까지 확인되는지는 다른 질문입니다. 모르는 장면을 판례와 같게 채울 이유는 없습니다. 확인되는 행동과 설명이 필요한 부분을 구별해 전할 수 있습니다.

물색을 시작하기 전이라는 조건을 확인하려면 아직 아무 재물도 취득하지 못했다는 말만으로는 부족할 수 있습니다. 취득 여부는 결과에 관한 설명입니다. 그 전에 재물의 지배를 침해하는 데 밀접한 행동을 시작했는지는 실제 동작을 통해 읽어야 합니다. 여러 사람이 등장하는 사건에서도 각자의 행동이 어느 단계에 관한 것인지 따로 설명할 수 있습니다.

특수절도죄의 처벌은 형법 제331조의 1년 이상 10년 이하의 징역으로 정해져 있습니다. 자신의 사건에서 실행이 시작됐는지는 그 수치와 별도로 위와 같은 구체적인 행동을 통해 논의해야 합니다. 결과만 말했는지 실제 동작까지 설명했는지 돌아보는 것이 좋습니다.

변호사 선택에서는 전문 명칭과 유사 사건의 직접 수행 경험을 확인하고 수사 초기 진술을 어떻게 준비하는지 들어보십시오. 김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받았습니다. 상담에서는 물색 전이라는 설명과 못 찾았다는 설명이 자신의 자료에서 어떻게 나뉘는지 질문할 수 있습니다.

법률사무소 니케의 성범죄변호사는 주간 침입이 문제 된 특수절도 상담에서 함께 들어간 장면 이후 재물에 관해 실제 어떤 행동이 있었는지 경위를 듣습니다.

어디까지 이야기해야 할지 어렵다면 행동이 멈춘 곳부터 거슬러 설명하셔도 됩니다. 자신의 진술과 자료를 통해 실제 진행을 읽고 실행 착수의 쟁점을 풀어보는 상담을 권합니다.