특수절도죄라는 말을 들으면 여럿이 물건을 훔친 사건부터 떠올리기 쉽습니다. 하지만 손괴를 수반한 야간 침입, 흉기의 휴대, 여러 사람의 합동은 각각 구별해서 읽어야 하는 조건입니다. 도구를 사용했다거나 누군가와 계획했다는 짧은 설명으로 어느 유형이 성립하는지 정할 수는 없습니다. 특히 직접 물건을 집어 들지 않은 사람의 역할은 현장의 실행과 어떤 관계에 있었는지 살펴야 합니다. 판례가 구별한 행동과 그 이유를 설명드리겠습니다.

특수절도에는 야간손괴주거침입, 흉기휴대, 합동이라는 유형이 있습니다. 첫 유형에서는 야간에 건조물 일부를 손괴하고 침입한 행동이, 흉기휴대 유형에서는 지닌 물건이 흉기에 해당하는지가 문제 됩니다. 합동 유형은 여러 사람이 함께 범행을 계획했다는 사실에 더해 실행에서 협동한 관계를 묻습니다. 어느 유형을 논의하는지 정해야 그에 맞는 사실을 설명할 수 있습니다.

이 조건들을 모두 갖추어야만 특수절도가 되는 것도 아니고, 어느 하나를 막연히 추정하면 충분한 것도 아닙니다. 실제 사건에서 문제 되는 유형의 요건을 충족하는지 살피는 구조입니다. 창문에 관한 설명이 나오더라도 그것이 손괴의 대상인지, 사용한 도구의 위험성에 관한 것인지에 따라 질문이 달라집니다. 같은 사건의 장면을 각 조건에 맞추어 읽어야 합니다.

야간손괴주거침입 특수절도에서 손괴는 문이나 벽 등 건조물의 일부를 물리적으로 훼손해 그 효용을 잃게 하는 것을 말합니다. 대법원 2015도7559 판결은 건물의 창문과 방충망을 창틀에서 분리한 행동만으로는 이런 손괴라고 할 수 없다고 보았습니다. 위치가 달라졌다는 관찰과 물리적 훼손으로 기능이 상실됐다는 판단을 구별한 것입니다.

이 기준은 사건의 어느 부분이 손괴로 설명되는지 묻게 합니다. 손괴라는 법률적 평가를 먼저 적기보다 어떤 부분에 어떤 변화가 생겼는지 밝혀야 합니다. 단지 분리되었다는 사실에서 훼손까지 당연히 추정하지 않고, 확인되는 상태를 통해 해당 요건을 읽는 것이 필요합니다. 손괴가 부정되는 판단을 다른 유형의 모든 조건에 대한 결론으로 확대해서도 안 됩니다.

그 사용 결과만으로 흉기라고 할 수는 없습니다. 대법원 2012도4175 판결은 택시 운전석 창문을 파손하는 데 사용한 드라이버가 문제 된 사안을 다룹니다. 일반적인 드라이버와 같고 특별히 개조되지 않은 물건으로서 크기와 모양 등 사정을 보더라도 흉기를 휴대해 절취한 경우로 보기 어렵다고 판단했습니다. 창문을 파손했다는 동작은 확인하면서도 도구의 법적 성격은 따로 읽었습니다.

판례가 말하는 흉기는 본래 살상이나 파괴를 위해 만들어진 물건 또는 그에 준할 정도의 위험성을 가진 물건입니다. 어떤 물건이든 손상을 일으키는 데 사용됐다는 이유로 이 정의에 들어가는 것은 아닙니다. 본래의 용도와 구체적인 크기·모양, 개조 여부 등에 관한 설명이 있어야 합니다. 반대로 드라이버라는 이름만 같다고 모든 물건에 위 판결의 결론을 옮길 수도 없습니다.

물건을 파손한 사실과 그때 사용한 도구가 특수절도죄의 흉기에 해당한다는 평가는 구별해서 판단해야 합니다.

합동절도가 성립하려면 주관적인 공모 외에 실행행위의 분담이 있어야 합니다. 공모는 함께 범행하기로 뜻을 모으는 관계를 가리킵니다. 실행 분담은 실제 범행에서 어떤 역할을 하였는지에 관한 질문입니다. 범행에 관해 의논했다는 설명만으로 각 사람이 실행에 어떻게 관여했는지까지 모두 알 수는 없습니다.

판례는 반드시 동시에 같은 장소에서 같은 종류의 동작을 해야 한다는 뜻으로 합동을 이해하지 않습니다. 시간과 장소를 통해 서로 협동한 관계가 있었는지 살핍니다. 따라서 모두가 물건을 손으로 집어야만 합동이 되는 것은 아닙니다. 다만 역할의 이름을 붙이는 것만으로 협동관계가 확인되는 것도 아니므로 실제 동작과 위치를 설명해야 합니다.

공모와 합동을 구별하는 데에는 이유가 있습니다. 여럿이 현장에서 협동하는 경우의 집단적 위험을 읽어야 하므로 함께 계획한 모든 행동을 똑같이 취급하지 않는 것입니다. 그 위험은 인원이 몇 명이라는 숫자로만 드러나지 않습니다. 각자가 실제로 무엇을 분담했고 그 역할이 실행에 어떻게 결합됐는지에 관한 사실이 있어야 합니다. 참여자의 수와 실행의 모습은 함께 확인해야 할 내용입니다.

대법원 88도837 판결에서는 공모한 뒤 한 사람이 창고 밖에서 망을 보고 다른 사람이 창고 안에 침입한 경우 현장의 협동이 인정됩니다. 안과 밖에 나뉘어 있었다는 사실 자체가 합동을 부정하지 않은 것입니다. 절취 실행에 결합된 역할을 보아야 하므로 직접 들어가지 않았다는 말에만 머물 수 없습니다.

대법원 86도843 판결도 한 사람은 망을 보고 다른 사람은 기구로 출입문의 자물쇠를 떼어내거나 환기창문을 연 경우 시간적·장소적 협동관계를 인정했습니다. 서로 다른 동작을 맡았다는 점을 그대로 읽어야 합니다. 역할을 나누었다는 이유로 실행이 분리되는 것은 아니며, 그 행동들이 실제 어떤 관계를 이루었는지가 판단 대상입니다.

이 사안들은 망보기라는 명칭이 모든 사건의 답이 된다는 뜻은 아닙니다. 누가 어떤 실행을 하는 동안 어디에서 무엇을 했는지라는 구체적인 연결이 제시됩니다. 자신이 밖에 있었다는 말도 그 위치와 행동을 설명한 뒤에야 판례와 비교할 수 있습니다. 확인되지 않은 신호나 연락 방법을 있었던 것처럼 보탤 필요는 없습니다.

대법원 75도2720 판결은 마을에서 떨어진 국도에서 다른 사람들이 그날 절취해 온 황소를 대기한 트럭에 싣고 운반한 행동을 다룹니다. 마을에서 약 오백 미터 떨어진 곳에서 이루어진 그 행동은 절취와 시간적·장소적 협동관계가 있다고 볼 수 없어 합동절도로 평가할 수 없다고 보았습니다. 범행 계획에 따른 운반이라는 설명과 현장의 합동 실행은 구별됩니다.

대법원 2011도2021 판결은 공모 후 범행현장에서 약 백 미터 떨어진 곳에서 망을 본 사안의 합동절도를 부정했습니다. 같은 망보기라는 말이라도 창고 바로 밖에서의 역할을 다룬 판례와 결론이 같지 않습니다. 사전 공모와 현장에서의 실행관계가 각각 필요하다는 점을 다시 보여 줍니다.

이를 특정 거리 안이면 합동이고 밖이면 아니라는 공식으로 바꿀 수는 없습니다. 제시된 사안에서 그 위치의 행동이 실행과 협동관계에 있었는지를 본 판단입니다. 거리의 숫자만 줄이거나 늘려 다른 사건의 답을 만드는 대신 장소와 시점, 실제 역할이 어떻게 이어지는지 살펴야 합니다. 판례의 결론을 같은 용어의 모든 행동에 옮기지 않는 태도가 필요합니다.

합동절도에서는 참여 인원이나 사전 계획만으로 결론을 정하지 않고 실행 중의 시간적·장소적 협동관계를 확인합니다.

현장에 없었다는 이유만으로 공동정범의 가능성이 항상 사라지는 것은 아닙니다. 판례는 세 명 이상이 합동절도를 공모하고 적어도 두 명 이상이 현장에서 시간적·장소적 협동관계로 절도를 실행한 경우를 설명합니다. 그때 현장 실행을 직접 분담하지 않은 사람도 별도의 조건을 충족하면 합동절도의 공동정범이 될 수 있다고 봅니다.

공동정범은 함께 범죄를 실행한 정범으로 평가하는 문제입니다. 현장에 없는 사람에 대해서는 현장에서 실행한 사람들의 행위를 자기 의사의 수단으로 삼아 범행했다고 평가할 수 있는 정범성의 표지가 있어야 합니다. 정범성의 표지란 그 범죄를 자신의 범죄로 실행한 것으로 볼 사정을 뜻합니다. 공모했다는 말 하나만으로 그 조건까지 자동으로 인정되는 것은 아닙니다.

현장에 적어도 두 사람의 합동 실행이 있었는지와, 그 자리에 없는 사람을 정범으로 평가할 수 있는지는 순서가 다른 질문입니다. 먼저 전체 공모 인원만 세고 바로 모두의 책임을 같게 정하면 이 차이를 놓칩니다. 현장 실행의 구조와 개별 참여자의 관계를 나누어 설명해야 합니다. 한 사람의 역할에 관한 판단이 다른 사람에게도 그대로 적용된다고 볼 수는 없습니다.

이때 현장 밖의 참여자를 공동정범으로 평가할 수 있다는 법리는 실제 합동 실행이 없어도 공모만으로 특수절도가 된다는 뜻이 아닙니다. 현장에서 협동한 사람들이 있고 그 실행을 자신의 범죄로 평가할 다른 참여자가 있는 구조입니다. 두 조건을 함께 유지해야 합니다. 공모 참여라는 말은 현장 실행의 자료를 대신하지 못하고, 현장에 실행자가 있었다는 말도 나머지 사람의 참여 경위를 모두 알려 주지 못합니다.

대법원 2009도9667 판결은 두 명 이상이 합동하여 주간에 절도 목적으로 타인의 주거에 침입했어도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 합동범인 특수절도죄의 실행에 착수했다고 볼 수 없다고 설명합니다. 함께 침입한 사실과 절취 실행이 시작된 사실을 같은 것으로 취급하지 않은 판단입니다.

여기서 물색은 절취할 재물을 찾는 행동을 뜻합니다. 실행 착수에서는 실제 행동이 범죄 실현의 현실적 위험에 이르렀는지 묻게 됩니다. 위 판결은 주간의 침입이라는 조건 아래 물색 전 단계의 행동을 읽고 있습니다. 그 결론을 모든 시간대와 모든 유형의 특수절도에 동일하게 적용해서는 안 됩니다. 현장의 협동 여부를 인정하는 질문과 어느 실행 단계에 이르렀는지는 각각 살펴야 합니다.

실행의 시작을 확인한 뒤에도 범죄가 완성됐는지는 다른 질문으로 남을 수 있습니다. 재물에 대한 새로운 점유를 취득했는지, 곧 행위자나 제3자가 재물을 방해 없이 사실상 지배하게 됐는지를 살펴야 합니다. 함께 행동한 사실이나 물색을 시작한 사실을 그 취득의 결과와 같은 말로 사용하지 않아야 합니다. 상담에서 가져간 물건이 없다고 설명할 때에도 그 앞의 실행이 어디까지 진행됐는지 말할 수 있습니다.

특수절도죄의 법정형은 형법 제331조에 따라 1년 이상 10년 이하의 징역입니다. 죄명만 확인하고 사건 설명을 끝내기보다 어떤 유형의 어떤 조건이 문제 되는지부터 듣는 것이 좋습니다. 특히 여러 사람이 등장하는 사건은 각자의 행동을 한 문장으로 합치지 말고 시점과 장소를 함께 남겨 두어야 합니다.

변호사를 선택할 때에는 전문 명칭을 확인한 다음 실제로 유사 사건을 직접 수행했는지, 수사 초기에는 어느 사실부터 듣고 대응하는지도 질문해 보십시오. 김민수 변호사는 대한변호사협회 형사전문 인증을 받았으며 살인사건·폭행치사 사건 및 성범죄 사건을 직접 수행한 경험이 있습니다. 이력의 범위와 별개로 자신의 사건에서는 도구와 역할에 관한 설명을 어떻게 읽을지 상담할 수 있습니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사와 특수절도 사건을 상담할 때에는 문제 된 유형을 정하고 각 사람의 경위·진술·자료가 어떤 조건을 설명하는지 논의할 수 있습니다.

직접 물건을 가져가지 않았다는 말이나 도구를 사용했다는 말 뒤에 어떤 행동이 있었는지 들려주십시오. 낯선 죄명 때문에 설명하기 어렵다면 실제로 본 장면부터 시작해도 됩니다. 사건의 경위를 펼쳐 놓고 자신의 역할과 자료의 의미를 짚어보는 상담을 권합니다.