주먹을 휘둘렀고 상대방이 실제로 저항을 멈췄다는 말만으로 준강도 기수인지 알 수는 없습니다. 판례는 폭행이 뜻대로 됐는지보다 절취가 완성됐는지를 기준으로 삼습니다. 기수와 미수가 갈리는 지점을 찾으려면 몸싸움 장면에서 잠시 눈을 떼고, 재물이 어느 때 누구의 관리 아래 있었는지 봐야 합니다.

범죄가 법이 정한 내용까지 완성되면 기수, 실행에 들어섰지만 완성되지 않았으면 미수라고 합니다. 준강도에서는 절도와 폭행 또는 협박이 결합하므로 어느 쪽을 기준으로 완성을 가를지 문제가 됐습니다. 폭행과 협박이 준강도에서 요구하는 행위라는 점에 주목해 상대방의 반항이 실제로 억압됐는지 보자는 견해가 있습니다. 반면 절도의 기수 여부로 가르는 견해는 재물에 대한 범죄라는 성격을 중시합니다. 판례는 준강도의 입법 취지와 강도죄와의 균형을 고려해 절취행위의 완성 여부를 기준으로 삼았습니다.

이렇게 읽으면 폭행과 절취에 던져야 할 질문이 달라집니다. 폭행이 있었다면 상대방의 저항을 누를 정도인지 먼저 살핍니다. 준강도의 요건이 문제 될 정도의 힘이 있었다고 해도 그것만으로 재물이 이미 옮겨졌다고 할 수 없습니다. 거꾸로 물건을 가져갔다고 해서 이후에 있었던 다툼이 모두 준강도에 필요한 폭행으로 바뀌지도 않습니다. 성립의 문턱을 정하는 폭행의 정도와 완성을 가르는 절취의 결과를 분리해 읽어야 합니다.

절취는 기존 점유자의 의사에 반하여 재물에 대한 그의 사실상 지배를 없애고, 그 재물을 자기나 제삼자의 지배로 옮기는 행동입니다. ‘점유’는 여기에서 물건을 실제로 관리하거나 지배할 수 있는 상태를 뜻합니다. 기존 지배를 침해하는 데 밀접한 행동에 들어서는 시점과, 새로운 지배가 생긴 시점이 꼭 같을 필요는 없습니다. ‘손을 댔다’는 말이나 ‘물건이 움직였다’는 말에는 어느 쪽이 이루어졌는지가 적혀 있지 않습니다.

기수인지 살필 때는 그 물건이 원래 누구의 관리 아래 있었는지부터 알아야 합니다. 그 다음에 확인할 일은 그 사람이 실제 지배를 잃었는지, 다른 사람이 재물을 사실상 지배할 수 있게 됐는지입니다. 물건의 최종 소재가 어디인지 아는 것만으로 그보다 앞서 새 지배가 생겼는지는 알기 어렵습니다. 상대가 나중에 재물을 되찾았다고 해도, 한때 그 지배가 넘어간 사실이 있었는지 별도로 묻게 됩니다. 반대로 재물이 본래 위치에서 조금 움직였다고 해서 새 지배가 언제나 인정되는 것도 아닙니다.

준강도의 성립이 문제 된다는 전제에서 비교할 내용은 세 가지입니다.

• 절도에 손을 대기 전의 계획만 있었는지, 재물에 대한 지배를 침해하는 실행에 들어섰는지.

• 실행에 들어선 뒤 물건이 원래 관리자의 지배 아래 계속 있었는지, 다른 지배로 넘어갔는지.

• 폭행이나 협박이 절도의 기회에 있었는지, 그 행위에 어느 정도의 힘이나 압박이 있었는지.

첫 번째가 확인되지 않으면 절도 미수와 절도의 실행 전 상황을 혼동하기 쉽습니다. 두 번째는 바로 기수와 미수를 가르는 대목입니다. 세 번째는 준강도에 필요한 폭행과 협박이 있었는지에 관한 것입니다. 이 질문을 순서대로 놓으면 몸싸움의 크기만 보고 기수라고 하거나, 결과적으로 물건이 제자리로 돌아왔다는 사실만 보고 미수라고 하는 일을 피할 수 있습니다.

달아나려던 사람이 잡혔다는 설명은 사람의 이동을 말해 줍니다. 그런데 ‘누가 그 물건을 지배하게 됐는가’라는 질문의 답은 아닙니다. 붙잡힌 시간과 재물에 대한 지배가 달라진 시간을 혼동하면, 같은 사실을 설명하면서도 무엇이 미수였는지 다른 이야기를 하게 됩니다. 판례는 준강도가 재물을 둘러싼 범죄인 점을 놓치지 않도록 절도에 관한 판단을 앞세웠습니다.

대법원 81도409 판결이 실제로 반항을 억압했을 필요는 없다고 설명한 점도 그 차이를 이해하는 데 도움이 됩니다. 피해자가 계속 붙잡았다는 사실은 준강도의 폭행이 객관적으로 어느 정도였는지 판단할 때 참조할 수 있습니다. 피해자의 손이 끝내 떨어지지 않았다고 절취의 완성까지 부정되는 것은 아닙니다. 상대방의 저항이 멎었는지, 재물의 지배가 바뀌었는지는 서로 다른 사건의 결과입니다.

일반 강도의 예에 따르는 준강도 기수의 법정형은 형법 제335조에 따라 3년 이상의 유기징역입니다. 이 기본 법정형을 읽을 때에도 자신의 사건이 기수인지 미수인지 먼저 가려야 합니다. 붙잡히지 않으려 했다는 목적이나 도주에 성공했는지만으로 그 답을 대신할 수 없습니다.

재물의 회수 장면만 기록에 남아 있다면, 회수 이전의 빈 시간에 관해서는 질문을 남겨야 합니다. ‘되찾았다’는 말을 들었다고 해서 그 이전에 누가 실제로 지배했는지 이미 확인된 것은 아닙니다. 물건의 위치를 본 사람, 누가 물건을 관리하는 모습까지 본 사람의 설명 범위는 다릅니다. 두 진술이 가리키는 시간을 맞춰 놓으면 기존 지배가 끊겼는지와 새 지배가 생겼는지를 각각 논의하기 쉽습니다.

상담에 앞서 재물의 움직임을 한 줄씩 써 보면 무엇을 더 알아야 하는지 보입니다. 물건이 처음 놓인 곳, 원래 관리하던 사람, 손을 댔다고 지목된 시점, 마지막으로 누가 어디에서 보았는지를 적으세요. 재물이 회수됐다면 회수 시점과 그 전까지의 상태를 나누어 생각하는 편이 좋습니다. 몸싸움만 담긴 영상은 재물의 앞선 이동을 보여주지 않을 수 있으니, 각 자료가 무엇을 설명하는지도 함께 살펴야 합니다.

변호사의 전문 분야를 확인했다면 비슷한 재물 이동이 쟁점이 된 사건에 직접 관여한 경험을 질문해 보세요. 초기 수사 대응에서 경위와 진술을 어떤 자료와 맞춰 읽는지 듣는 것도 도움이 됩니다. 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받은 김민수 변호사에게 상담을 준비한다면, 마지막에 물건을 누가 갖고 있었는지뿐 아니라 그에 앞선 이동 경과도 가져갈 수 있습니다.

법률사무소 니케의 성범죄변호사와 준강도죄를 상담하는 자리에서는 재물의 관리가 달라졌다고 하는 순간을 중심으로 진술과 자료를 검토할 수 있습니다.