절도범이 자신을 체포하려는 경찰관에게 폭행을 했다면, 그 폭행은 두 범죄를 판단하는 데 쓰일 수 있습니다. 준강도에서는 절도의 기회에 체포를 피하려고 가한 힘인지 보고, 공무집행방해에서는 경찰관을 향한 그 행위가 별도로 문제 됩니다. 판례는 두 죄가 성립하는 사안에서 같은 폭행을 법적으로 어떻게 셀지 설명합니다. 사건에 죄명이 두 개 등장한다는 사실과 문제 된 폭행이 두 번 있었다는 말은 다릅니다.

판례는 절도범이 체포를 면할 목적으로 자신을 체포하려는 경찰관을 폭행해 준강도죄와 공무집행방해죄가 성립하는 경우, 두 죄가 상상적 경합 관계에 있다고 봅니다. ‘상상적’이라는 표현이 붙지만 실제 폭행이 없었다는 뜻은 아닙니다. 법적으로 하나인 행위가 여러 범죄에 해당할 때 쓰는 표현입니다. 절도범이 경찰관을 때린 행위가 준강도를 이루는 폭행인 동시에 공무집행방해에서 문제 되는 폭행인 경우입니다.

준강도에는 절도와 폭행이 함께 들어가므로, 경찰관을 때린 행동만 떼어 보면 전체 범행의 일부입니다. 그 일부가 공무집행방해에서 문제 된 행위와 동일하다는 것이 두 죄의 관계를 설명하는 열쇠입니다. 기록에서 죄명만 따라가면 한쪽에는 절도가 적혀 있고 다른 쪽에는 체포가 적혀 있어 전혀 별개 사건처럼 보일 수 있습니다. 어느 행동이 두 설명에 공통으로 들어 있는지 대조해야 법원이 둘의 관계를 어떻게 보았는지 알 수 있습니다.

대법원 92도917 판결은 강도범이 체포를 피하기 위해 자신을 체포하려는 경찰관을 폭행한 경우 강도죄와 공무집행방해죄가 실체적 경합 관계에 있다고 봅니다. 실체적 경합은 이 사례에서 별개의 행위로 여러 죄가 문제 되는 관계를 뜻합니다. 앞서 강도에 사용된 폭행이나 협박과, 뒤에 경찰관의 체포를 피하려고 가한 폭행을 같은 행동으로 볼 수 없었던 것입니다.

두 사안에서 경찰관을 때렸다는 부분은 비슷합니다. 달라진 것은 그 전에 성립이 문제 된 재산범죄와 경찰관을 때린 행동이 그 범죄에서 차지하는 자리입니다. 준강도 사안에서는 뒤의 폭행이 준강도를 이루는 일부입니다. 강도 사안에서는 앞선 강도와 뒤의 경찰관 폭행을 나누어 봅니다. 판례의 결론을 자기 사건에 옮기려면 경찰관에게 폭행을 했다는 문장 앞에 어떤 사건이 있었는지부터 분명히 해야 합니다.

같은 원리로 ‘한 사건이었다’는 말에도 두 뜻이 있을 수 있습니다. 당사자가 한 번에 이어진 경험으로 기억하는 것과 법이 특정 폭행을 하나의 행위로 평가하는 것은 다른 일입니다. 짧은 시간에 일어난 사건이라도 첫 행동과 뒤의 경찰관 상대 행동을 따로 설명할 수 있습니다. 반대로 기록에 경찰관을 때린 같은 장면이 두 번 적혔다고 실제로 두 차례 폭행했다고 읽을 수도 없습니다. 죄의 관계를 볼 때에는 시간의 길이보다 각각의 죄를 설명하는 동작이 겹치는지 살핍니다.

상상적 경합은 두 죄의 요건이 문제 된 다음, 두 죄의 관계를 설명하는 말입니다. 먼저 준강도에서 요구하는 절도의 실행이 있었는지, 폭행이 그 절도의 기회에 있었는지, 체포하려는 상대방의 저항을 누를 정도였는지를 봐야 합니다. 경찰관이 등장한다는 사실로 절도나 폭행의 정도에 관한 확인을 대신할 수는 없습니다. 또한 위 판례의 설명으로 공무집행방해가 문제 되는 모든 사건의 요건이 충족된다고 일반화할 수도 없습니다.

대법원 90도193 판결은 준강도에서 체포하거나 재물을 되찾으려는 사람의 의사를 누를 정도인지 객관적으로 살핀다고 설명합니다. 그 질문에 답하려면 누가 상대였는지에 더해, 당시 어떤 행동이 있었는지 드러나야 합니다. 경찰관을 체포를 피할 목적으로 폭행했다는 판례를 읽을 때에도, 각 사안에서 준강도로 볼 만한 힘과 절도와의 연결이 확인되는지를 먼저 살피는 이유입니다.

형법 제335조가 정한 일반 준강도죄의 법정형은 3년 이상의 유기징역입니다. 이는 일반 강도의 예에 따르는 준강도의 법정형을 설명하는 것입니다. 두 죄가 같은 폭행을 두고 문제 되는 사안의 결론을, 각 죄 이름을 보고 형을 단순히 더하는 방식으로 읽어서는 안 됩니다.

이 사안과 비슷해 보여도 실제 기록에서는 절도범이 서로 다른 순간에 경찰관을 향해 한 행동이 여러 차례 적힐 수 있습니다. 그때에는 같은 표현이 반복되는지 세기보다 행위의 상대, 시점, 장소를 함께 보세요. 한쪽 기록이 몸싸움을 넓게 설명하고 다른 쪽 기록이 그 안의 특정 동작을 지목하는 것일 수도 있습니다. 각각 어느 구간을 말하는지 밝혀야 판례가 한 행위로 본 경우와 비교할 수 있습니다.

상담을 준비한다면 기록에서 절도라고 지목된 행동과 처음으로 경찰관을 마주친 때를 표시해 보세요. 경찰관을 상대로 힘을 썼다고 하는 장면이 여러 개라면 각각 누구에게 어떤 동작을 했다고 적혀 있는지 살핍니다. 그런 다음 두 죄명이 어느 장면을 가리키는지 비교하세요. 한 장면을 서로 다르게 서술한 것인지, 다른 행동이 각각 문제 되는 것인지부터 구별해 물을 수 있습니다.

• 절도 또는 강도 혐의가 어떤 재물과 행위에 관한 것인지

• 체포하려는 사람을 마주한 때와 그때 상대에게 가한 행동이 무엇인지

• 준강도와 공무집행방해가 같은 동작을 가리킨다고 볼 자료가 있는지

공무집행방해라는 이름이 먼저 기억나더라도 상담에서는 경찰관을 마주하기 전의 사실을 생략하지 마세요. 어느 범죄의 일부로 그 폭행을 보느냐는 앞의 경위에 달려 있습니다. 자신의 진술에서 먼저 들은 말과 실제로 본 행동이 어느 곳에서 이어지는지 표시해 두면 기록을 읽는 순서가 달라집니다.

변호사를 찾을 때에는 형사전문 인증을 갖췄는지에 더해, 한 행동에 여러 혐의가 함께 적용된 사건을 실제로 직접 맡았는지 들어보세요. 사건 초기에는 진술과 자료에서 어느 행동을 먼저 특정할지 의견을 들을 수 있습니다. 김민수 변호사는 대한변호사협회에서 형사전문 인증을 받았습니다.

법률사무소 니케의 성범죄변호사와 상담에서는 절도부터 경찰관을 마주한 때까지의 경위를 펼쳐 놓고, 준강도와 공무집행방해에서 각각 지목된 행동을 진술과 자료로 확인할 수 있습니다.