물건을 훔친 사람과 그를 붙잡으려는 사람이 몸싸움을 벌였습니다. 이때 절도와 폭행이 각각 문제 되는지, 두 행동을 준강도죄 하나로 묶어 평가하는지는 어떻게 가를까요? 법원은 먼저 무엇을 훔치려 했는지, 그다음 어디에서 누구에게 어떤 힘을 썼는지 살핍니다. 물건을 가져간 때와 상대방에게 힘을 쓴 때를 나누어 놓으면, 두 사건이 어떤 조건에서 하나의 범죄로 이어지는지 보입니다.

강도에서는 폭행이나 협박이 재물을 빼앗는 수단으로 쓰입니다. 준강도에서는 절도의 실행에 들어선 사람이 그 절도의 기회에 폭행이나 협박을 합니다. 붙잡히지 않으려고 상대를 때리는 상황이 대표적입니다. 물건을 되찾으려는 사람을 제압하는 경우도 이 범죄에서 문제가 됩니다. 두 범죄에 똑같이 폭행과 재물이 등장해도, 힘을 쓴 이유와 힘을 쓰기 전까지 진행된 일이 다릅니다.

절도에서 말하는 절취는 물건을 실제로 지배하던 사람의 의사에 반해 그 지배를 끊고, 물건을 자기나 제삼자의 지배 아래로 옮기는 일입니다. 법에서 ‘점유’라고 하는 것은 이처럼 물건을 사실상 지배하는 상태를 가리킵니다. 물건이 누구의 소유인지와 당시에 누가 실제로 관리하고 있었는지는 서로 다른 질문입니다. 준강도에서 먼저 살펴야 할 것은 훔치려 한 재물이 무엇이며, 그 재물을 관리하던 사람의 지배를 침해하는 행동이 시작됐는지입니다.

대법원 2014도2521 판결에 나온 피고인은 술집 운영자에게 술값을 달라는 요구를 받았습니다. 그는 대금을 내지 않으려고 운영자를 유인해 폭행하고 도망쳤습니다. 법원은 원심이 인정한 사실에 절도의 실행에 착수했다는 내용이 들어 있지 않다는 점을 짚었습니다. 술값을 피하는 경제적 목적과 도주 중에 드러난 폭력만으로는, 그가 어떤 재물을 훔치기 시작했다고 할 수 없었던 겁니다.

준강도죄의 출발점은 폭행 뒤에 달아났다는 사실이 아니라 그에 앞서 절도의 실행에 들어섰다는 사실입니다.

여기서 실행에 들어섰다는 말은 이미 물건을 가져갔다는 뜻과 다릅니다. 물건을 사실상 지배하던 사람에게서 그 지배를 빼앗는 데 가까운 행동을 시작했는지부터 봅니다. 그래서 물건이 실제로 넘어가지 않았다는 한마디로 준강도의 검토를 끝낼 수 없습니다. 술집 사건의 핵심은 재물을 손에 넣지 못했다는 데 있지 않았습니다. 재물을 대상으로 한 절취의 시작 자체가 인정된 사실에 없었다는 데 있었습니다.

붙잡히는 순간 손을 뿌리쳤다면 그 목적부터 떠오르겠지요. 그런데 붙잡히지 않으려 했다는 이유만으로, 손을 뿌리친 힘이 상대의 반항을 누를 정도였다고 할 수 있을까요? 판례는 두 질문을 따로 다룹니다. 옷을 잡힌 절도범이 충동적으로 잡은 손을 뿌리친 정도는 준강도의 폭행으로 보지 않았습니다. 반면 멱살을 잡은 피해자의 얼굴을 주먹으로 때린 경우나, 얼굴을 때리고 풀어주지 않으면 죽이겠다는 취지로 위협한 경우에는 필요한 정도의 폭행·협박을 인정했습니다.

대법원 90도193 판결은 체포하거나 물건을 되찾으려는 사람의 의사를 누를 만한 정도인지를 객관적으로 보았습니다. 여기서 객관적으로 본다는 말은 몸싸움이 있었다는 인상이나 한 사람의 느낌으로 판단하지 않는다는 뜻입니다. 상대가 무엇을 하고 있었고, 어느 부위를 어떻게 공격했으며, 어떤 말이 그 행동과 함께 나왔는지를 살핍니다. 접촉을 짧게 한 번 했다는 사실만으로 충분하다고도 부족하다고도 정할 수 없습니다. ‘뿌리쳤다’와 ‘때렸다’처럼 짧은 표현 속에 실제 행동을 담아 설명해야 합니다.

대법원 81도409 판결이 구별한 것은 저항을 누를 정도의 힘과, 그 힘 때문에 실제 저항이 멈춘 결과입니다. 준강도에서 필요한 것은 전자입니다. 상대가 끝까지 붙들고 있었더라도 그 사정만으로 준강도에 필요한 폭행이 없었다고 단정할 수 없습니다. 반대로 상대가 손을 놓았다는 결과에서 곧바로 충분한 폭행을 거꾸로 추론할 수도 없습니다. 손을 놓은 이유와 실제 힘의 정도를 각각 살펴야 하기 때문입니다. 이 기준은 다친 정도나 도주 성공 여부에만 눈이 쏠리는 일을 막아줍니다.

‘절도의 기회’라는 말에는 시간과 장소가 모두 들어 있습니다. 시간으로는 절도의 실행을 시작한 때부터 끝난 직후까지가 문제 됩니다. 장소로는 절도 현장이나 그 부근이 보통 해당합니다. 다만 현장에서 들켜 추격이 이어졌다면, 힘을 쓴 곳이 현장에서 떨어져 있어도 장소가 멀어졌다는 이유 하나로 관계가 끊기지는 않습니다. 실행하려던 뜻을 버린 직후에도 당시 상황이 아직 마무리되지 않았다고 볼 수 있다면 기회가 이어질 수 있습니다. 붙잡혔다는 표현도 살펴야 합니다. 신병이 확실히 확보됐다고 보기 어려운 상태라면 한 차례 붙들렸다는 사실만으로 기회의 끝을 정할 수는 없습니다.

대법원 98도3321 판결에서는 다른 경과가 확인됐습니다. 절도범이 재물을 훔쳐 피해자의 집에서 나갔고, 피해자는 뒤늦게 도난을 알고 뒤쫓았습니다. 절도가 끝난 지 10여 분이 지난 뒤 집에서 약 200미터 떨어진 버스정류장에서 붙잡혔고, 다시 집으로 끌려온 뒤 피해자를 폭행했습니다. 법원은 이 폭행이 사회통념상 절도범행이 이미 끝난 다음에 일어났다고 보았습니다. 준강도로 묶지 않고 절도죄와 폭행죄가 별도로 문제 되는 사안으로 본 이유입니다.

절도의 기회가 끝났는지는 폭행이 벌어진 한 지점보다 발각부터 추격과 체포를 거쳐 폭행에 이른 전체 경과로 판단합니다.

이 사건에서 폭행 장소는 원래 절도가 일어난 집이었습니다. 위치만 표시한 지도에서는 두 일이 가까워 보입니다. 그러나 그 사이에 집을 나간 일, 뒤늦은 발견, 버스정류장에서 붙잡힌 일, 집으로 돌아온 일이 있었습니다. 집에 돌아왔다는 사실이 이미 지난 절도의 기회를 되살리지는 않았습니다. 판결에 나온 시간과 거리는 사건의 흐름을 설명하는 수치입니다. 몇 분 또는 몇 미터를 지나면 언제나 준강도가 아니라고 읽을 근거는 아닙니다.

주먹질이 강했고 도주까지 했다고 합시다. 그렇다면 무엇이 끝났는지부터 물어야 하지 않을까요? 기수는 법이 정한 범죄가 완성됐다는 뜻이고, 미수는 실행에 들어섰지만 완성되지 않았다는 뜻입니다. 준강도에서 판례가 두 경우를 가르는 기준은 절취행위가 완성됐는지입니다. 앞의 여러 성립 조건을 살핀 다음, 물건을 지배하던 사람이 실제 지배를 잃었고 새 지배가 생겼는지 봅니다.

이 기준이 필요한 이유는 폭행의 역할이 두 판단에서 다르기 때문입니다. 폭행의 정도는 준강도가 성립할 만한 행위인지 볼 때 필요합니다. 그 문턱을 넘었다고 절취도 끝났다고 할 수는 없습니다. 마찬가지로 재물을 자기 지배에 옮긴 사실이 확인돼도 나중의 행동이 자동으로 준강도의 폭행이 되는 것은 아닙니다. 판례는 준강도의 입법 취지와 강도죄와의 균형을 고려해, 기수 판단은 재물에 대한 행위의 완성 여부에 두었습니다. 피해자가 물건을 나중에 돌려받았는지부터 보기보다 당시 이미 새로운 지배가 생겼는지에 주목하는 이유입니다.

절도에 함께한 사람 중 한 명이 폭행을 하면 다른 사람도 같은 책임을 지는지 묻게 됩니다. 판례는 폭행이나 협박에 뜻을 같이하지 않았던 공범이라도 당시 그 행동을 예상할 수 있었는지 살핍니다. 합동절도 중 한 사람이 폭행으로 상해를 입힌 경우에는 상해 결과까지 예기할 수 있었는지가 강도상해의 공동정범을 판단하는 쟁점이 됩니다. 폭행이 일어날 수 있다고 본 사정과 그 폭행으로 사람이 다칠 수 있다고 본 사정은 구별해 설명해야 합니다.

발각과 도주의 순서는 그 판단에 쓰입니다. 먼저 들킨 뒤 달아나는 과정에서 폭행이 이어진 경우와, 한 사람이 상당한 거리를 달아난 뒤에야 미처 도망치지 못한 다른 사람이 발각되어 폭행한 경우를 판례는 다르게 보았습니다. 나중에 모두가 알게 된 사건 경과만으로, 앞서 달아난 사람이 그 순간 무엇을 예상할 수 있었는지 정하면 시점이 뒤섞입니다. 함께 무엇을 했는지에 더해 각자가 어디에 있었고 언제 발각 사실을 알 수 있었는지를 알아야 합니다.

흉기 문제에서는 시간표의 다른 줄을 봅니다. 판례는 절도범이 처음에는 흉기를 휴대하지 않았더라도 체포를 피하려고 폭행하거나 협박할 때 비로소 휴대하고 사용했다면 특수강도의 예를 따르는 준강도로 판단했습니다. 반대로 절도 단계에 흉기나 합동이 있었다는 사정만으로 뒤에 한 사람이 맨주먹으로 한 폭행까지 같은 방식으로 평가하지는 않습니다. 준강도를 보통 강도의 예로 다룰지 특수강도의 예로 다룰지 가르는 데에는, 뒤이은 폭행이나 협박이 어떤 방식으로 이루어졌는지가 중요합니다.

처벌은 형법 제335조에 따라 일반 강도의 예를 따르는 준강도라면 3년 이상의 유기징역, 특수강도의 예를 따르는 준강도라면 무기 또는 5년 이상의 징역입니다. 이 법정형은 사건에서 어느 유형에 해당하는지 판단한 다음 읽어야 합니다.

사건을 설명할 때에는 첫 문장에 죄명을 붙이기보다 사실을 시간순으로 놓아 보세요. 문제가 된 물건이 무엇이었는지, 물건에 어떤 행동을 했는지, 상대가 그 일을 언제 알아챘는지 적습니다. 뒤이어 몇 사람이 쫓아갔고 어디에서 접촉했는지, 붙잡은 순간과 문제 된 폭행 사이에 별도의 이동이 있었는지 짚으면 됩니다. 같은 장소에 있었다는 사실은 유용해도 시간의 빈칸을 모두 메우지는 못합니다. 함께 있었던 사람이 있다면 전체가 움직인 경로 하나로 그리지 말고, 각자의 경로를 따로 기록하는 편이 설명에 도움이 됩니다.

재물이 돌아온 때도 별도로 표시할 만합니다. 회수했다는 사실만 적으면 처음부터 지배가 넘어가지 않았던 것인지, 한동안 다른 사람이 지배했다가 되찾은 것인지 알기 어렵습니다. 두 설명이 맞서는 사건이라면 회수 전까지 물건이 어디에 있었고 누가 다룰 수 있었는지 확인할 질문을 적어 두세요.

진술과 자료는 저마다 보여주는 구간이 다릅니다. 영상이 있다면 시작과 끝이 어디까지인지부터 보고, 보이지 않는 구간은 직접 본 사람의 설명과 나중에 알게 된 내용을 나누어 적어두세요. 대화가 있었다면 대략의 인상에 더해 어떤 행동 중에 어떤 말을 들었는지 기억나는 범위를 남기는 것이 좋습니다. 정확한 분을 기억하지 못해도 앞뒤 순서가 확실한 대목은 설명할 수 있습니다. 반대로 순서도 분명하지 않은 부분은 물음으로 표시해 두면 됩니다.

변호사를 선택할 때에는 형사전문이라는 표시와 함께 비슷한 쟁점의 사건을 직접 맡아본 경험, 수사 초기에 어떤 진술과 자료부터 살피는지를 물어보세요. 김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받았고 살인, 폭행치사와 성범죄 사건을 직접 수행한 경험이 있습니다. 준강도 혐의에 관한 상담에서는 특히 절도와 폭행의 연결을 두고 어느 구간의 진술이 어긋나는지, 그 구간을 설명하는 자료가 있는지부터 차분히 짚을 수 있습니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사와 상담할 때에는 재물을 둘러싼 경위와 이후 몸싸움에 관한 진술을 함께 놓고, 두 행동 사이에 확인이 필요한 대목을 살펴볼 수 있습니다.