형법 제334조 제1항의 야간주거침입 특수강도가 성립하는 경우, 그 특수강도의 요건이 된 같은 주거침입을 별개의 주거침입죄로 다시 처벌할 수 없습니다. 대법원은 이 유형의 특수강도가 강도상해에 이른 사건에서도 같은 침입을 따로 떼어 평가하지 않았습니다. 사건 기록에 ‘주거에 침입했다’는 사실이 남아 있어도 그 사실을 별도 죄명으로 셀 수 있는지는 따로 판단합니다. 어떤 항을 적용하고 어느 출입행위를 말하는지부터 구분해야 합니다.

법률에서 죄수는 사건의 행동이 법적으로 몇 개의 범죄를 이루는지 따지는 말입니다. 야간 침입 유형의 특수강도죄는 주거침입과 강도행위를 결합하여 다룹니다. 침입한 뒤 피해자를 위협하여 재물을 빼앗았다면 두 행동이 있었다고 설명할 수 있습니다. 그 사실들을 한 범죄의 요건으로 이미 평가했다면 같은 주거침입을 또 하나의 죄로 보아 처벌할 수 있는지는 다른 문제입니다.

기록을 볼 때는 ‘어느 침입이 제334조 제1항에 포함되는가’를 표시해 보세요. 같은 주소에서 여러 차례 출입이 있었다는 설명이 나오면, 같은 출입을 다른 표현으로 기록했는지부터 확인합니다. 특수강도에서 평가한 출입과 다른 출입행위가 있다면, 둘을 같은 행위라고 전제할 이유가 없습니다. 반대로 같은 출입이라면 진술에 여러 차례 언급됐다는 이유로 횟수를 늘려 적을 수 없습니다. 적용 조항에 연결된 행위가 무엇인지 알아야 죄수 판단을 설명할 수 있습니다.

대법원 2012도12777 판결에서 피고인은 야간에 피해자의 주거에 들어가 재물을 찾았습니다. 피해자가 잠에서 깨자 피고인은 피해자를 때려 저항을 억누르고 범행을 이어간 뒤 현금을 가지고 나왔습니다. 대법원은 해당 사건에서 강도상해와 강도강간미수가 성립한다고 보면서 별도의 주거침입죄는 성립할 수 없다고 판단했습니다. 여기서 주거침입이 사라졌다는 뜻은 아닙니다. 그 출입 사실은 야간주거침입 유형의 강도행위에 이미 들어 있습니다.

상해가 문제 되는 조항에서 말하는 강도에는 특수강도도 들어갑니다. 그러므로 야간 침입 유형의 특수강도가 강도상해로 평가되더라도, 그 특수강도의 요건인 동일한 주거침입을 다시 독립된 죄로 계산할 수는 없습니다. 사건에 적용되는 죄명의 목록을 볼 때는 강도상해라는 이름만 보고 앞선 강도의 형태가 무엇이었는지 건너뛰지 말아야 합니다. 가중된 죄명 안에 어떤 기본 행위가 포함됐는지 살펴야 침입의 법적 위치를 알 수 있습니다.

형법 제334조 제2항은 흉기 휴대나 합동을 요건으로 합니다. 제1항처럼 주거침입을 범죄 성립에 필요한 요소로 적어 둔 조항과 구조가 다릅니다. 기록에 흉기와 야간 침입이 모두 나온다면 ‘특수강도’라는 죄명만 읽고 넘어가기보다 어떤 행위를 근거로 제1항 또는 제2항의 성립이 문제 되는지 확인해야 합니다. 2012도12777 판결의 설명을 이용할 때도 문제 된 침입이 야간주거침입 특수강도에 포함된 바로 그 행위였는지를 먼저 봅니다.

형법 제334조가 정한 특수강도 기수의 법정형은 무기징역 또는 5년 이상의 징역입니다. 죄수가 문제 되는 사건에서는 각 죄의 법정형을 단순히 나열하기 전에 어느 죄명이 어떤 행동을 평가하고 있는지 정리하는 편이 좋습니다. 적용 조항과 연결된 행위가 바뀌면 같은 사건을 설명하는 문장도 달라질 수 있기 때문입니다.

별도로 평가하지 않는다는 결론은 출입과 관련된 증거가 불필요하다는 뜻과는 다릅니다. 출입은 제1항의 성립에 직접 관련되므로, 그 시각과 장소를 설명하는 자료는 여전히 중요합니다. 출입 자체에 다툼이 있다면 강도와 상해에 관한 사실이 확인됐다는 이유로 장소 문제를 건너뛰지 말아야 합니다. 한편 사실관계 부분에 침입이 적혀 있다는 점을 근거로 별도 죄명이 이미 인정됐다고 읽는 일도 피해야 합니다. 사실을 인정하는 일과 그 사실을 어느 죄에서 평가할지 결정하는 일은 서로 다른 단계입니다.

• 문제 된 각각의 출입에 날짜, 장소와 경계를 붙여 같은 행위를 가리키는지 확인합니다.

• 특수강도에서 가중 사유로 주장된 내용이 야간 침입인지, 흉기 휴대 또는 합동인지 적어 둡니다.

• 별도 주거침입 혐의도 거론된다면 어느 출입을 가리키는지 확인하여 이미 평가되는 행위와 나누어 봅니다.

• 다친 결과가 있다면 그 결과와 관련된 폭행의 구간도 표시해 강도의 형태를 설명할 수 있도록 합니다.

문서에 죄명이 여러 줄 있다는 사실과 각각의 죄가 최종적으로 인정된다는 판단을 구별해야 합니다. 우선 주거침입이라고 표시된 부분이 어느 출입 장면을 가리키는지 확인하세요. 그 다음 특수강도나 강도상해의 사실관계에 같은 장면이 적혀 있는지 비교합니다. 문서마다 표현이 다르면 시간, 공간, 출입한 사람이 같은지를 대조해 보세요. 같은 곳에서 발생했다는 설명만으로 같은 행위인지 정할 수는 없습니다.

법률사무소 니케의 성범죄전문변호사에게 복수 혐의를 상담할 때는 각 죄명 옆에 문제 된 행동을 적어 어느 출입이 이미 평가되는지 함께 살펴볼 수 있습니다.

형사 전문 등록 여부를 확인한 뒤 한 사건에서 여러 죄명이 겹치는 사안을 직접 다뤄본 변호사인지 물어보세요. 상담에서는 죄명만 적어가기보다 실제로 어떤 출입과 행동이 각 혐의의 근거로 제시되는지 보여줄 자료가 필요합니다.