강도 과정에서 성범죄를 실행하려고 가한 폭행이 피해자에게 상해를 입혔다면, 그 폭행이 두 범죄를 이루는 데 함께 쓰일 수 있습니다. 대법원은 강도 중 상해의 고의로 폭행을 가했지만 성범죄는 미수에 그친 사안에서 강도상해죄와 강도강간미수죄를 함께 인정했습니다. 다만 두 죄가 별개의 폭행으로 이루어졌다고 보지 않았습니다. 하나의 폭행이 두 죄에서 어떤 역할을 했는지가 이 판단의 중심입니다.

대법원 83도3160 판결의 사안에서는 피고인이 강도범행 도중 강간하려고 상해의 고의로 피해자를 폭행했습니다. 상처를 입혔지만 강간은 미수에 그쳤습니다. 법원은 강도의 기회에 피해자에게 의도적으로 상해를 입힌 점을 강도상해죄로, 강도 과정에서 그 폭행으로 강간의 실행에 나아간 점을 강도강간미수죄로 보았습니다. 두 범죄가 공통으로 평가한 부분은 같은 폭행이었습니다.

사건의 상처와 성범죄의 실행이 하나의 폭행에 함께 걸려 있었기에, 법원은 두 범죄를 상상적 경합 관계로 판단했습니다. 하나의 행위가 여러 죄의 요건을 갖추었다는 뜻입니다. 범죄 이름이 두 개 등장하더라도 폭행이 반드시 두 번 있었어야 한다는 뜻은 아닙니다. 사건 기록에서 상해에 이른 행위와 성범죄의 실행 수단으로 쓰인 행위를 나란히 놓아야 이 판단의 이유가 드러납니다.

성범죄가 완성되지 않았더라도 신체에 상해가 현실로 생겼다면 강도상해죄의 성립은 따로 판단합니다. 이 판결에서는 강간의 결과가 없었다는 사실과 의도적으로 폭행하여 상해를 입혔다는 사실이 함께 확인되었습니다. 두 죄가 완성되기 위해 필요한 사실이 다릅니다. ‘미수’라는 단어가 어느 범죄에 붙었는지 표시하면 같은 행동을 두고도 한 죄는 완성되고 다른 죄는 미수로 남는 이유를 이해할 수 있습니다.

형법 제337조가 정하는 강도상해죄의 법정형은 무기징역 또는 7년 이상의 징역입니다. 위 사건을 읽을 때에는 이 법정형과 두 죄가 어떤 관계에 있는지를 별개의 문제로 보아야 합니다.

시간이 가깝거나 장소가 같다는 사실만으로 하나의 행동이라고 판단하지는 않습니다. 이 판결에서는 상해를 일으킨 폭행이 강간을 실행하는 데 쓰인 바로 그 폭행이었습니다. 다른 사건에서 상해를 일으킨 행위와 성범죄의 실행에 쓰인 행동이 서로 다른 것으로 확인된다면, 두 행동이 이어졌다는 점만으로 이 판결의 결론을 옮길 수 없습니다. 어느 때 피해자가 다쳤고, 그 부상을 일으킨 행동이 성범죄의 실행에도 쓰였는지가 먼저입니다.

사건 경위를 설명할 때 ‘폭행이 여러 차례 있었다’는 말은 출발점이 될 수 있습니다. 이어서 기록에 나타나는 행동을 하나씩 짚어야 합니다. 어떤 때의 행동을 의료기록의 부상과 연결하는지, 피해자나 목격자가 본 장면이 같은 순간인지 설명을 읽습니다. 사실관계가 민감하더라도 세부 묘사를 늘리는 방식으로 답을 찾을 필요는 없습니다. 어느 행동을 어느 범죄가 공통으로 평가하는지 드러날 만큼만 구체적으로 기록하면 됩니다.

상처를 확인한 시점이 늦어도 그 이유만으로 폭행이 새로 일어난 것은 아닙니다. 어느 행동이 상처를 만들었는지를 먼저 알아야 그 행동이 다른 범죄의 실행에도 들어가는지 살필 수 있습니다. 진료자료에 적힌 시각은 상처를 관찰한 때일 수 있고, 피해자의 말은 그보다 앞서 통증을 느끼기 시작한 때를 가리킬 수 있습니다. 두 시각이 다르다고 곧바로 진술이 충돌하는 것으로 볼 필요는 없습니다. 각각이 사건의 어느 부분을 설명하는지 먼저 읽어야 합니다.

두 죄를 이루는 행동이 하나인지 가리려면 폭행을 받았다는 진술의 앞부분과 뒷부분을 함께 읽습니다. 앞에서는 피해자가 몸에 가해진 행동을 설명하고, 뒤에서는 그 폭행을 겪던 때 어떤 일이 이어졌는지 말할 수 있습니다. 별도 진술로 나뉘어 적혔더라도 실제로는 하나의 행동을 설명하는 두 문장일 수 있습니다. 반대로 기록에 폭행이라고 한 번만 적혀 있어도 여러 장면을 줄여 적은 것일 수 있습니다. 문서의 표현 횟수로 행동의 수를 정할 수 없는 이유입니다.

다른 판결인 대법원 88도820 사건에서는 강도와 강간이 각각 미수에 그쳤으나 저항을 억누르려는 폭행으로 상해가 생겼습니다. 법원은 강도강간미수죄와 강도치상죄를 상상적 경합으로 보았습니다. 두 판결을 함께 읽으면 한쪽에서 상해의 고의가 확인되었는지에 따라 죄명이 달라져도, 두 죄가 같은 폭행을 어떻게 평가하는지 따지는 문제는 별도로 남는다는 점이 보입니다. 이 판결들은 사건에 성범죄가 등장하면 언제나 같은 관계가 된다는 뜻이 아닙니다. 어떤 행동이 상해를 만들었고 그 행동이 성범죄 실행에 어떻게 쓰였는지를 설명할 수 있어야 합니다.

두 판결의 결론을 자기 사건에 대입할 때에는 상해를 입힌 사람과 성범죄의 실행에 나아간 사람이 같은지, 문제 된 폭행이 어느 시각의 것인지부터 찾아야 합니다. 이 글에서 본 판결의 비교점은 두 죄가 공통으로 평가하는 행동입니다. 사건 관계가 달라 공통 행동을 특정하기 어렵다면 상상적 경합이라는 이름을 먼저 붙이기보다, 두 혐의가 각각 어떤 행위를 가리키는지 확인하는 것이 순서입니다.

형사전문 등록을 확인한 뒤에는 성범죄와 강력사건이 함께 다투어진 사안을 직접 맡았는지, 수사 초기부터 하나의 행동을 두고 달라지는 진술을 어떻게 정리하는지 물을 수 있습니다. 법률사무소 니케의 성범죄변호사는 강도상해와 성범죄 혐의가 함께 제기된 사건에서 두 죄가 같은 폭행을 근거로 하는지 자료와 진술을 맞춰 검토합니다. 사건을 설명할 때 자신이 직접 겪었거나 본 장면을 먼저 꺼내면, 그 행동과 뒤에 드러난 부상이 어디서 연결되는지부터 상담할 수 있습니다.