강도를 실행하기 전이라도 강도할 목적으로 실제 준비를 했거나 다른 사람과 실행에 합의했다면 강도예비·음모죄가 성립할 수 있습니다. 여기서 판단을 가르는 것은 무엇을 하려 했는지, 그 의도가 어떤 행동이나 합의로 나타났는지입니다. 절도범이 발각될 때를 염두에 두고 등산용 칼을 지녔던 사건에서는 대법원이 강도예비죄를 인정하지 않았습니다. 강도할 목적과 절도 뒤 체포를 피하려는 목적의 차이부터 살펴보겠습니다.

형법 제343조는 강도할 목적으로 예비하거나 음모한 경우를 다루며, 법정형은 7년 이하의 징역입니다. 조문에는 목적을 가리키는 말과 밖으로 드러난 행동을 가리키는 말이 함께 들어 있습니다. ‘강도할 목적’이 앞의 조건이라면, ‘예비 또는 음모’는 그 목적 아래 실제로 이루어진 일이 무엇인지 묻는 뒷부분입니다. 어느 한쪽이 드러나도 다른 쪽을 건너뛸 수는 없습니다.

예비는 특정한 범죄를 실행하기 위해 착수 전에 한 외부의 준비행위를 뜻합니다. 준비라는 일상어는 머릿속에서 계획을 세우는 일까지 포괄하지만, 법률에서 말하는 예비는 그 계획이 바깥에서 어떤 행동으로 나타났는지까지 살핍니다. 준비행위에는 정해진 형식이 없습니다. 그래서 행위의 이름을 붙이는 작업보다 그 행위가 강도의 실행에 실제로 어떤 관련성을 지녔는지 밝히는 작업이 앞섭니다. 겉으로 같은 행동도 당시 경위와 목적이 다르면 판단이 달라질 수 있습니다.

음모는 두 사람 이상이 실행에 들어가기 전에 범죄를 함께 실행하기로 합의하는 것입니다. 한 사람이 결심을 전하는 일과 두 사람이 실행하겠다는 의사를 맞추는 일은 다릅니다. 계획을 말한 기록이 여러 건 남아 있어도, 내용이 모두 한쪽의 설명이라면 다른 쪽의 동의까지 밝혀진 것은 아닙니다. 반대로 실제로 재물을 빼앗는 일이 일어나지 않았다는 사실도 그 전에 유효한 합의가 있었는지를 저절로 결정해 주지는 않습니다.

강도예비·음모죄의 출발점은 강도할 목적과 그 목적 아래 나타난 준비행위 또는 실행 합의를 각각 확인하는 데 있습니다.

강도죄에서 폭행이나 협박은 재물을 빼앗거나 재산상 이익을 얻는 수단이 됩니다. 한편 준강도에서는 절도가 먼저 문제 되고, 그 뒤 재물을 되찾기 어렵게 하거나 체포를 면하거나 범행의 흔적을 없애려는 목적으로 한 폭행이나 협박을 살핍니다. 같은 폭행이라는 단어가 나와도, 그 행동이 무엇을 이루기 위해 예정됐는지에 따라 두 유형이 갈립니다.

대법원 2004도6432 판결에서는 절도 범행을 한 피고인이 뜻하지 않게 발각됐을 때 체포를 면하는 데 도움이 될 수 있다고 생각해 등산용 칼을 휴대했습니다. 법원은 그 사정으로 강도예비죄에 해당한다고 볼 수 없다고 판단했습니다. 칼을 가지고 있었다는 사실은 판단 자료에 들어갔습니다. 다만 그 물건을 지닌 경위에 관해 인정된 목적은 절도 발각 뒤의 체포 면탈에 관련돼 있었습니다. 그 목적을 근거로 재물을 빼앗기 위해 사람의 저항을 억누를 목적까지 있었다고 단정할 수 없었습니다.

물건만 보면 위험성이 먼저 눈에 들어옵니다. 하지만 물건의 위험성과 범행 목적은 서로 다른 사실입니다. 날이 있는 물건이라는 설명은 그 물건의 성질을 보여 줍니다. 그 설명만으로 피고인이 무엇을 하려 했는지까지 알기는 어렵습니다. 판결이 다룬 사안에서도 물건의 종류보다, 그 물건이 어떤 상황을 염두에 둔 것이었는지가 결론을 좌우했습니다. 이 판결의 결론은 그 경위에 해당하는 것이므로 칼을 지닌 다른 모든 사건에 그대로 옮길 수 없습니다.

판례는 미필적으로라도 강도할 목적이 인정돼야 한다고 봅니다. 이때 ‘미필적’이라는 표현에는 조건이 붙은 의사도 포함됩니다. 조건이 생기면 폭행이나 협박으로 재물을 빼앗는 행동도 하겠다는 뜻이었는지에 관심을 둡니다. 강도가 실제로 일어날 가능성이 있었는지에 관한 판단과, 그 사람이 그 가능성을 어떤 태도로 받아들였는지에 관한 판단을 나누어 읽어야 합니다.

가령 기록에 ‘그때는 어쩔 수 없다’는 말이 적혀 있어도 그 문장만으로 목적을 알기는 어렵습니다. 문장 앞의 ‘그때’가 가리키는 순간을 찾아야 합니다. 재물을 얻기 위해 사람의 저항을 억누를 상황에 대한 이야기였는지, 이미 절도에 이른 뒤 붙잡힐 수 있다는 우려였는지에 따라 말의 의미가 달라집니다. 기록을 읽을 때는 그 문장에 앞선 질문과 답변도 살핍니다. 누군가가 해석해서 옮긴 표현이라면 당시 당사자가 직접 한 말과 섞이지 않도록 주의합니다.

강도를 조건부로라도 하려는 뜻이 있었는지는, 그 조건 아래에서 폭행이나 협박을 무엇을 위해 하려 했는지로 판단합니다.

나중에 있었던 일도 앞선 목적을 설명하는 자료가 될 수 있습니다. 다만 나중 행동이 그보다 이른 시점의 의사를 직접 보여 주는 것은 아닙니다. 사람이 예상 밖 상황을 맞아 그 자리에서 처음 마음을 바꾸는 경우도 있을 수 있기 때문입니다. 강도예비·음모를 따질 때 기준이 되는 시점은 준비하거나 합의하던 때입니다. 뒷일을 근거로 앞선 목적을 읽으려면 양쪽을 이어 주는 당시의 사정이 무엇인지 밝혀야 합니다.

여러 사람의 대화가 남아 있을 때는 발언자의 뜻을 사람별로 읽습니다. 제안한 사람이 무엇을 하자고 했는지, 다른 사람이 같은 행동을 하겠다는 뜻을 내비쳤는지, 대화가 마지막에 어디까지 이어졌는지가 서로 다른 자료가 됩니다. 대화를 나눈 시간이나 메시지 숫자가 그 합의의 내용까지 설명해 주지는 않습니다. 의견을 묻고 반응을 얻는 과정과 실행에 나서겠다는 공동의 결정은 구별할 수 있어야 합니다.

실행에 관한 합의에도 실질적인 위험성이 요구됩니다. 이 요건은 어떤 불쾌한 말이 나왔는지를 판단하는 기준과 다릅니다. 특정한 범죄를 실행하기로 한 합의라는 점이 객관적으로 드러나고, 그 합의가 실제 실행과 관련된 위험을 지녔는지 살피는 기준입니다. 말이 거칠었다는 이유로 이 판단을 대신할 수 없고, 계획에 관한 세부사항이 하나 빠졌다는 사정만으로 판단을 끝내기도 어렵습니다. 대화가 범죄 실행에 대한 공통의 결정을 담고 있는지가 중심에 놓입니다.

음모는 서로의 실행 의사가 일치하고 그 합의에 실질적인 위험이 있을 때 성립합니다.

함께 있던 사람이 여럿이라면 대화 전체에 하나의 이름을 붙이기 전에, 각자가 알았던 내용과 합의한 범위를 적어야 합니다. 같은 자리에 있어도 누군가는 이야기를 처음 들었을 수 있고, 다른 사람은 이미 앞선 대화를 알고 있었을 수 있습니다. 회의에 참석했다는 사실은 그 자리에 있었다는 점을 보여 줍니다. 무엇에 동의했는지는 당사자별 발언과 이후 행동에 비추어 따로 설명해야 할 사정입니다.

재물을 취득하지 못했다는 결과만으로 예비와 미수를 가르기는 어렵습니다. 실행의 착수는 범죄를 실현하는 행동이 시작됐는지를 가리킵니다. 강도라면 재물을 빼앗거나 재산상 이익을 얻기 위한 폭행이나 협박에 이미 들어갔는지 등이 문제 됩니다. 폭행이나 협박이 있었더라도 그때 그것이 무엇을 위한 행동이었는지 살펴야 합니다. 어느 시점의 행동을 강도의 실행으로 보는지 설명하지 않고 곧바로 예비나 미수라는 결론을 붙이면, 서로 다른 범죄 단계가 한 문장에 섞입니다.

조사 기록을 검토할 때는 시간을 가능한 범위에서 순서대로 놓아 봅니다. 준비를 했다고 지목된 행동, 실행에 들어갔다고 주장하는 근거, 재물이 옮겨졌는지에 대한 자료를 각각 찾습니다. 영상의 시작 전에 일어난 일은 영상이 직접 알려 주지 못합니다. 통화기록에 통화 시각이 남아 있어도 그 내용은 별도 자료가 있어야 알 수 있습니다. 자료마다 확인할 수 있는 범위가 다르므로, 어떤 사실을 어느 기록으로 설명하는지가 중요합니다.

한 사람이 강도 준비에 나섰고 다른 사람이 그 과정에 관여했다면 두 사람에게 같은 결론을 내리기 전에 각자의 행동부터 확인합니다. 대법원은 주된 행위자가 실행에 들어가지 않고 예비에 그친 경우, 관여 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고 예비의 방조범은 성립할 수 없다고 봅니다. 함께 준비를 했다는 판단에는 그 사람이 강도할 목적 아래 준비에 가담했다는 설명이 필요합니다. 주된 행위자가 어떻게 했다는 진술만으로 다른 사람의 책임까지 적을 수 없는 이유입니다.

그 뒤 모두 실행하지 않기로 했다는 사정이 있다면, 그 말을 했을 때 이미 준비나 합의가 있었는지 확인합니다. 중지미수는 실행에 들어간 뒤 스스로 그만두는 등의 경우에 관한 규정입니다. 대법원은 착수 전에 처벌되는 예비·음모에 중지미수 규정을 적용할 수 없다고 봅니다. 실행 전 포기한 사실은 당시 경위를 설명하는 자료가 될 수 있습니다. 포기하기 전에 무슨 일이 있었는지까지 밝혀 주는 것은 아니므로, 앞선 행동과 마지막 결정을 시간순으로 읽어야 합니다.

여러 사람이 관여한 사건에서 한 사람만 ‘이제 끝났다’고 말했다면 무엇을 두고 한 말인지도 물어야 합니다. 자기 행동을 멈췄다는 뜻인지, 다른 사람들과 결정한 내용을 전하는 뜻인지에 따라 그 말로 알 수 있는 범위가 달라집니다. 기록에 두 뜻이 함께 쓰였다면 발언자의 직접 경험과 전해 들은 이야기를 나누어 적는 편이 정확합니다.

물건과 관련된 사건이면 우선 발견 시점과 이전부터 소지했는지에 관한 설명을 적어 둡니다. 소지 경위가 드러나는 자료가 있다면 기록에 나온 시각과 본인이 기억하는 순서를 구별합니다. 대화가 문제가 됐다면 특정 문장만 가져오기보다 앞에서 어떤 이야기가 나왔고 어떤 말로 끝났는지 볼 수 있게 원문을 보관하세요. 다른 사람이 전해 준 말이 섞여 있다면 본인이 직접 보고 들은 부분을 가려 두는 편이 초기 상담에 도움이 됩니다.

경찰조사에서 무혐의나 불송치 가능성을 검토하려면, 먼저 다투는 요건이 무엇인지 특정할 필요가 있습니다. 준비로 지목된 행동의 존재를 다투는 사건과, 그 행동은 있었지만 강도의 목적이 문제인 사건은 읽어야 할 자료가 달라집니다. 음모라면 여러 사람의 답변 가운데 어느 말이 합의의 근거로 거론되는지도 살핍니다. 첫 상담에서 같은 사건을 두고 당사자마다 다르게 말한 구간을 짚으면, 전체 진술을 한꺼번에 되풀이할 필요 없이 확인할 쟁점을 찾을 수 있습니다.

형사전문 등록 여부를 확인했다면 유사한 쟁점을 실제로 직접 맡은 경험도 물어보세요. 김민수 변호사는 대한변호사협회의 형사전문 인증을 받았고, 살인과 폭행치사 등 형사사건을 직접 수행했습니다. 상담에서는 적용 조문을 설명하는 데 그치지 않고 첫 조사 전에 어떤 기록을 함께 보게 되는지 들어 볼 수 있습니다. 준비와 실행이 혼재된 사건이라면 그 시점을 어떤 근거로 나누는지 질문해 보세요.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 강도예비·음모 혐의 상담에서 물건의 소지 경위와 대화의 흐름을 대조해 강도 목적이나 실행 합의의 근거로 지목된 부분을 짚습니다.

사건 경위를 한 번에 정리하기 어렵다면, 문제로 지목된 행동 하나와 그때 알고 있던 사실부터 이야기해도 됩니다. 다른 사람에게 뒤늦게 들은 내용은 그 말을 들은 때와 함께 설명하세요. 처음부터 결론을 정하기보다 기록이 어디까지 사실을 보여 주는지부터 살피는 것이 상담의 출발점입니다.